‌[ملك الرجل امرأته أو ملكت المرأة زوجها] - البناية شرح الهداية - جـ ٥

وإذا ملك الزوج امرأته أو شقصا منها أو ملكت المرأة زوجها أو شقصا منه وقعت الفرقة للمنافاة بين الملكين، أما ملكها إياه فللاجتماع بين المالكية والمملوكية، وأما ملكه إياها فلأن ملك النكاح ضروري، ولا ضرورة مع قيام ملك اليمين فينتفي النكاح، ولو اشتراها ثم طلقها لم يقع شيء؛ لأن الطلاق يستدعي قيام النكاح ولا بقاء له مع المنافي لا

ــ

‌

‌[البناية]

موقت بحياتهما، فموت أحدهما ينتهي لوجود غايته، والحكم لا يبقى بعد الغاية. وفي " الجامع " قال: والله لا أقربك حتى تموتي أو أموت صار موليًا، فكأنه قال: والله لا أقربك ما دام النكاح بيننا.

‌

‌[ملك الرجل امرأته أو ملكت المرأة زوجها]

م: (وإذا ملك الزوج امرأته) ش: أي إذا ملك الرجل امرأته بشراء أو إرث أو بهبة أو صدقة م: (أو شقصًا منها) ش: أي أو ملك الرجل شقصًا من امرأته، والشقص بالكسر السهم، قال ابن دريد: م: (أو ملكت المرأة زوجها) ش: يعني بشراء أو نحوه كما ذكرنا م: (أو شقصًا منه) ش: أي وملكت المرأة شقصًا من الزوج م: (وقعت الفرقة) ش: جواب إذا، يعني يرتفع النكاح من بينهما بالفسخ وهذا قول الجمهور، وبه قالت الأئمة الثلاثة والظاهرية. وفي " التمهيد " عن عبد الله بن عتبة والشعبي والنخعي أنها لو ملكت زوجها فأعتقته حين ملكته كأنما على نكاحهما لو ملكها الزوج ووطئها بملك اليمين بعده، ولو ملك بعضها ينفسخ النكاح، ولا يطأها.

وقال قتادة: لم يردد منها الأقرباء ويطؤها بنكاحه وهو شذوذ م: (للمنافاة بين الملكين) ش: وهما ملك النكاح والملك بالشراء ونحوه.

م: (أما ملكها إياه) ش: أي أما ملك المرأة زوجها م: (فللاجتماع بني المالكية والمملوكية) ش: وهو مستحيل. لأن ملك النكاح الرقبة يقتضي أن يكون خادمًا، وملك النكاح يقتضي أن يكون مخدومًا فاستحال اجتماعهما.

م: (وأما ملكه إياها) ش: أي وأما ملك الرجل امرأته م: (فلأن ملك النكاح ضروري) ش: بيانه أن إثبات الملك على الحر على خلاف القياس، وإنما يثبت ضرورة الحل لبقاء النسل م:(ولا ضرورة مع قيام ملك اليمين) .

لأنه لما طرأ عليه ملك اليمين وهو الحل القوي م: (فينتفي) ش: الحل الضعيف، وفي تملك الشقص وإن كان لا يثبت الحل ولكن يثبت الملك، فقام مقام الحل، لأنه دليل عليه، بخلاف المكاتب إذا اشترى منكوحة حيث لا يبطل النكاح، لأن الثابت في كسبه حق الملك، وحق الملك لا يمنع حق النكاح.

م: (ولو اشتراها) ش: أي ولو اشترى الزوج امرأته الأمة م: (ثم طلقها لم يقع شيء، لأن الطلاق يستدعي قيام النكاح ولا بقاء له) ش: أي للنكاح م: (مع المنافي) ش: وهو ملك اليمين م: (لا

من وجه ولا من كل وجه وكذا إذا ملكته أو شقصا منه لا يقع الطلاق لما قلنا من المنافاة. وعن محمد رحمه الله أنه يقع لأن العدة واجبة بخلاف الفصل الأول، لأنه لا عدة هنالك حتى حل وطؤها له وإن قال لها وهي أمة لغيره أنت طالق ثنتين مع عتق مولاك إياك فأعتقها مولاها ملك الزوج الرجعة؛ لأنه علق التطليق بالإعتاق أو العتق، لأن اللفظ ينتظمهما،

ــ

‌

‌[البناية]

من وجه) ش: العدة، لأنها أثر من آثاره، فلا يحنث مع وجود المنافي، وإلا لكان ملك النكاح باقيًا من وجه (ولا من كل وجه) متعلقًا بقوله ولا بقاء. وقال الأكمل: وقيل لا من وجه يعني إذا ملك الشقص لا من كل وجه، يعني إذا ملك اليمين الجمع، وعلى هذا يتعلق بقوله مع المنافي، انتهى.

قلت: هذا القول الذي أشار إليه الأكمل بقوله وقيل هو قول الأترازي، هكذا فسره في شرحه، م:(وكذا إذا ملكته) ش: أي وكذا لا يقع الطلاق إذا ملكت المرأة الحرة زوجها وهو عبد بميراث أو غيره م: (أو شقصًا منه) ش: أي أو ملكت شقصًا من زوجها م: (لا يقع الطلاق لما قلنا من المنافاة) ش: بين المالكية والمملوكية.

م: (وعن محمد أنه يقع) ش: أي الطلاق في الصورة الثانية لوجوب العدة عليها، والطلاق يعتمد ملك النكاح أو قيام العدة، ولهذا تجب العدة، ولهذا لا يحل له وطؤها م:(لأن العدة واجبة بخلاف الفصل الأول) ش: وهو ما إذا ملك الزوج امرأته م: (لأنه لا عدة هنالك، حتى حل وطؤها له) ش: أي لا عدة في حق مولاها الذي يملكها.

وفي " الكافي " فإن قيل أليس أنه لا يجوز له التزويج، وهذا دليل على الوجوب. قلنا: قد قالوا لا عدة عليها بدليل أنه لو زوجها من آخر جاز، والصحيح أنه لا يجوز تزويجها من آخر فعلم أنه لا تجب العدة عليها في حق من استبرأها، وفي حق غيره روايتان، وهذا لأن العدة إنما تجب لاستبراء الرحم من الماء، ويستحيل استبراء رحمها من ماء نفسه مع بقاء السبب الموجب لحل الوطء. م:(وإن قال لها) ش: أي ولو قال رجل لامرأته م: (وهي أمة لغيره) ش: أي والحال أنها أمة لغيره.

م: (أنت طالق ثنتين مع عتق مولاك إياك) ش: أي إعتاق مولاك إياك فاستعير الحكم لعلة، لأن العتق حكم الإعتاق، والدليل عليه أنه قال بعده علق التطليق بالإعتاق أو بالعتق، لأن الإعتاق يضاف حقيقة إلى المولى لا العتق م:(فأعتقها) ش: يعني م: (مولاها ملك الزوج الرجعة، لأنه علق التطليق بالإعتاق أو العتق) ش: أي بالعتق الحاصل بإعتاق المولى م: (لأن اللفظ) ش: وهو قوله مع عتق مولاك م: (ينتظمهما) ش: أي ينتظم الإعتاق والعتق على طريق البدل لا الشمول، لا ضيق المسافة لاستحالة الحقيقة والمجاز مرادين، ولهذا يندفع قول الأترازي. ولنا في قوله: لأن اللفظ ينتظمهما نظر، لأنه حينئذ يلزم الجمع بين الحقيقة والمجاز.