‌ ‌بابُ الخيار 1790 - قول "التنبيه" [ص 87]: (وإذا انعقد البيع - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ١

‌

‌بابُ الخيار

1790 -

قول "التنبيه"[ص 87]: (وإذا انعقد البيع .. ثبت لهما الخيار) مثل قول "المنهاج"[ص 219]: (يثبت خيار المجلس في أنواع البيع)، وعبارة "الحاوي" [ص 270]:(الخيار في المعاوضة المحضة) ومراده بالمعاوضة المحضة: التي تفسد بفساد العوض، ويستثنى مسائل:

إحداها: إذا اشترى من يعتق عليه، وفرعنا على أن الملك في زمن الخيار للمشتري .. فلا خيار له، وقد ذكره "المنهاج"(1)، ولم يحتج "الحاوي" لذكره؛ لأنه على رأي مرجوح؛ فإن الأصح: أنه موقوف.

الثانية: الحوالة؛ فالأصح: أنه لا خيار فيها وإن جعلت بيعاً.

الثالثة: بيع العبد من نفسه، كما صححه في "الشرح الصغير" و"شرح المهذب"(2)، وقد استثناهما "الحاوي"(3).

الرابعة: القسمة لا خيار فيها على الأصح وإن قلنا: إنها بيع.

1791 -

قول "المنهاج" في أمثلة ما يثبت فيه الخيار [ص 219]: (وصلح المعاوضة) قد يتناول الصلح على المنفعة، ولا خيار فيه على الأصح؛ لأنه إجارة، وقد ذكر بعد ذلك أنه لا خيار فيها، ويرد عليه أيضاً: الصلح عن دم العمد، ولا خيار فيه، قاله القاضي حسين.

1792 -

قوله: (ولا خيار في الهبة ذات الثواب في الأصح)(4) فيه أمران:

أحدهما: أنه مخالف لما ذكروه في (باب الهبة) من ثبوت الخيار فيها تفريعاً على الأصح: أنها بيع، وقد وقع الموضعان كذلك في كتب الرافعي والنووي (5)، فعد تناقضاً، وحمل السبكي كلامهما هنا على ما إذا فرعنا على أنها هبة، كما هو وجه ضعيف في اقتضاء مطلقها الثواب، أو قيدت بثواب مجهول، وكذا بمعلوم إن قلنا بالضعيف: إنها هبة، وحمل كلامهما في الهبة على ما إذا قلنا: لا يقتضي مطلقها ثواباً، فشرط ثواباً معلوماً، وقلنا بالصحة، وهو الأصح، قال: فهو بيع حقيقة، فيثبت فيه الخيار وسائر الأحكام، وكذا قال شيخنا الإمام سراج الدين رحمه الله: إنه يحتمل حمله على ذلك، قال: وإذا حمل على ذلك .. لم يضطرب كلامه.

ثانيهما: قال المتولي وغيره: ومحل الخلاف: بعد القبض، أما قبله: فلا خيار قطعاً، قال

شيخنا الإمام شهاب الدين بن النقيب: وهو واضح حيث جعلت هبة، أما على القول بالبيع .. ففيه نظر (1).

1793 -

قول "المنهاج"[ص 219] و"الحاوي"[ص 270]: (إنه لا خيار في الشفعة) أي: للشفيع.

تبعا فيه "المحرر" هنا (2)، لكنه صحح في "الشرح الكبير" في (كتاب الشفعة): الثبوت (3)، فاستدركه في "الروضة" فصحح منعه، وحكاه عن الأكثرين (4)، ولم يصححا هنا في "الروضة" وأصلها شيئاً.

ومعنى الخيار في الشفعة: أنه إذا أخذ وملك .. له الرد ما دام في المجلس، هذا هو الأصح، وقيل: معناه: إذا قلنا: هي على الفور .. فهو مخير بين الأخذ والترك ما دام في المجلس، وأما إذا أخذ ولم يحكم بالملك؛ بأن لم يوجد بعد قوله: تملكت بالشفعة، واحد (5) من توفير الثمن، أو الرضى بذمته، أو الحكم بها .. فالظاهر: أن له الرد جزماً، نبه عليه شيخنا الإمام جمال الدين الإسنوي رحمه الله.

وقولي أولاً: إن المراد: نفي الخيار للشفيع، حملت عليه كلام "المنهاج" لكونه قال:(في الأصح)، وعدم ثبوت الخيار للمشتري لا خلاف فيه، وأما عبارة "الحاوي": فهي متناولة لهما؛ لكونه لا يحكي الخلاف.

1794 -

قول "المنهاج"[ص 219]: (ولا خيار في الإجارة في الأصح) كذا في أكثر كتبه تبعاً للرافعي (6)، لكنه صحح في "تصحيح التنبيه": ثبوته في الإجارة إذا كانت مقدرة بمدة (7)، وذكر "التنبيه" المسألة في الإجارة، فقال [ص 123]:(وما عقد على مدة .. لا يجوز فيه شرط الخيار، وفي خيار المجلس وجهان، وما عقد على عمل معين .. يثبت فيه الخياران، وقيل: لا يثبتان، وقيل: يثبت فيه خيار المجلس دون الشرط) وقد عرفت أن الأصح: عدم ثبوته مطلقاً.

1795 -

قولهم: (إلى التخاير)(8) فسره "المنهاج": بأن يختارا لزومه (9)، وهو معنى قول