‌فائدة [وقف الكتاب بشرط ألا يعار إلا برهن] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ١

قال في "التوشيح": وجوابه: أن ذلك مستفاد من كونه معلومًا، فلا علم مع الإبهام، قال: وقد يخدش هذا الجواب قول الغزالي فيمن رأى ثوبين ثم سُرق أحدهما، فاشترى الباقي وهو لا يعلم أيهما المسروق: أنَّه يصح إذا تساويا قدرًا وقيمة؛ معتلًا بأنه اشترى معينًا مرئيًا معلومًا، فدل على أن الإبهام لا ينافي العلم عند الغزالي، ولكنا نمنع الغزالي كونه معلومًا. انتهى (1).

2060 -

قول "التنبيه"[ص 100]: (ولا يصح على دين لم يجب، ولم يوجد سبب وجوبه) الأصح: بطلانه ولو وُجد سببُ وجوبه؛ وذلك كنفقة الغد للزوجة، وقال في "الكفاية": احترز به عما لو مزج الرَّهْن بالبيع أو القرض؛ بأن قال: (بعتك هذا بألف وارتهنت به هذا، أو أقرضتك هذا وارتهنت به هذا)، فقال:(اشتريت، أو اقترضت ورهنت)، والأصح: الصحة، لكن يشمل نفقة الغد ونحوها، ولا يصح الرَّهْن بها.

2061 -

قول "المنهاج"[ص 243]: (فلا يصح بالعين المغصوبة والمستعارة في الأصح) فيه أمور:

أحدها: أنَّه لو عبر كما في "المحرر" بالعين المضمونة (2) .. لتناول المستام والمأخوذ ببيع فاسد، والمبيع والصداق قبل القبض؛ فهو أخصر وأشمل.

ثانيها: لو عبر بالصحيح .. لوافق قول "الروضة": إن مقابله وجه ضعيف (3).

ثالثها: عبارته تقتضي تخصيص الخلاف بالمضمونة دون الأمانة، وهو كذلك في الأمانة التي لا يجب ردها كالوديعة، فإن وجب؛ كالأمانة الشرعية والمستأجرة بعد المدة على رأي .. قال السبكي: فينبغي أن يجري في ضمانها خلاف، ولم أرهم ذكروه.

‌

‌فَائِدَة [وقف الكتاب بشرط ألَاّ يعار إلَّا برهن]

يفهم من اشتراط كون المرهون به دينًا بطلان ما يفعله بعض الناس من كونه يقف كتابًا، ويشترط: ألَّا يعار إلَّا برهن، أو لا يخرج من مكان تحبيسه إلَّا برهن، لكن في "فتاوى القفال": أن الشرط صحيح ولا يعار إلَّا برهن، وذكر السبكي في "شرح المهذب" بحثًا: أنَّه إن عَنَى الرَّهْن الشرعي .. فلا يصح الرَّهْن، أو اللغوي وأراد أن يكون المرهون تذكرةً .. فيصح، وإن لم يعلم مراده .. فيُحتمل بطلان الشرط حملًا على الشرعي، ثم لا يجوز إخراجه بالرهن؛ لتعذره،

ولا بغيره؛ إما لأنه خلاف شرط الواقف، وإما لفساد الاستثناء؛ كأنه قال: لا يخرج مطلقًا، ولو قال ذلك .. صح؛ لأنه غرضٌ صحيحٌ؛ لأن إخراجها مظنة ضياعها، ويحتمل صحة الشرط حملًا على المعنى اللغوي، قال: وهذا هو الأقرب تصحيحًا للكلام ما أمكن. انتهى.

2062 -

قولهم - والعبارة لـ"المنهاج" -: (ولا يجُوزُ أنَّ يْرهنَهُ المرهونَ عندهُ بدينٍ آخَر في الجديد)(1) يستثنى منه: ما لو جنى العبد المرهون، ففداه المرتهن بإذن الراهن ليكون مرهونًا بالدين والفداء .. فأصح الطريقين عند الرافعي والنووي: القطع بالجواز (2)، وقوى السبكي أنَّه على القولين، ونسبه الشيخ أَبو محمد للأكثرين، ويجري الطريقان فيما لو أنفق المرتهن على المرهون بإذن الحاكم لعجز الراهن عن النفقة أو غيبته، وأراد أن يكون مرهونا بهما، كما قاله القاضي أَبو الطيب، وحكاه عنه في "الروضة" من زوائده في الكلام على الرَّهْن، وأقره (3)، قال السبكي: ولا يخلو من نظر.

2063 -

قول "التنبيه"[ص 100]: (ولا يلزم إلَّا بالقبض) قيده "المنهاج" بأن يكون القبض ممن يصح عقده (4)، أي: على الرَّهْن، وهو أحسن من تعبير "الحاوي" بقبضِ مكلَّفٍ (5)؛ لأنه يعتبر في صحة الرَّهْن مع التكليف أهلية التبرع إن رهن عن نفسه، ووقوعه على وجه المصلحة إن رهن عن غيره بولاية، وإنما يصح قبض من صح ارتهانه، فعبارة "المنهاج" وافية بذلك دون عبارة "الحاوي"، ثم إن المراد: لزومه من جهة الراهن، أما المرتهن: فلا يلزم في حقه بحال.

2064 -

قول "المنهاج"[ص 244] و"الحاوي"[ص 300]: (إن المرتهن لا يستنيب الراهن في القبض) يتناول ما لو كان الراهن وكيلًا في الرَّهْن فقط، فوكله المرتهن في القبض من المالك، ولا وجه في هذه الصورة إلَّا الصحة، قاله شيخنا الإسنوي، وهو واضح.

2065 -

قول "المنهاج"[ص 244]: (ولو رَهَنَ وديعة عند مودعٍ أو مغصوبًا عند غاصبٍ .. لم يلزم مما لم يمض زمن إمكان قبضه) ذكر الموح والغاصب مثال، فلو رهنه عند مستعير أو مستام أو وكيل .. كان الحكم كذلك؛ ولهذا عبر "الحاوي" بقوله [ص 301]:(وإمكان سير من في يده إليه) وحكى السبكي عن أكثرين: عدم الاكتفاء بالإمكان واشتراط ذهابه إليه، وحكاه ابن الرفعة عن ظاهر نص الشَّافعي.

2066 -

قول "المنهاج"[ص 244]: (ولا يُبرئهُ ارتهانُهُ عن الغصب) لا يختص الحكم

بالارتهان، فالقراض والتزوج والإجارة والتوكيل والإبراء وهو في يده كذلك، وقد ذكرها "الحاوي"(1)، ولا بالغصب، فرهن العارية والمستام والمقبوض بشراء فاسد عند صاحب اليد كرهن المغصوب، وقد ذكر "الحاوي" المستعير فقط أيضًا (2).

2067 -

قول "المنهاج" فيما يحصل به الرجوع عن الرَّهْن [ص 244]: (وكذا تدبيره في الأظهر) لو عبر: ب (النص) كما في "الروضة"(3) .. لكان أحسن؛ لأنه المنصوص، ومقابله من تخريج الربيع (4).

2068 -

قوله: (ولو مات العاقد قبل القبض أو جُنَّ أو تخمر العصير أو أبق العبد .. لم يبطل الرَّهْن في الأصح)(5) فيه أمور:

أحدها: الخلاف في الموت طرق، أصحها: قولان، أظهرهما: لا يبطل.

والثانية: يبطل بموت الراهن دون المرتهن، وهو النص فيهما (6).

والثالثة: لا يبطل فيهما قطعًا، فكان ينبغي التعبير فيه: بـ (الأظهر) أو (المذهب).

ثانيها: اختار السبكي بطلانه بموت الراهن دون المرتهن وفاقًا للنص.

ثالثها: مسألة الجنون أولى بعدم البطلان من الموت، فهي مرتبة عليها، إن لم تبطل بالموت .. فبِهِ أولى، وإلا .. فوجهان، فليست مرتبة الخلاف فيهما متساوية حتَّى يعبّر فيهما بعبارة واحدة.

رابعها: الخلاف في تخمر العصير مفروض في الإبطال الكلي، حتَّى لو عاد خلًا .. فلابد من إنشاء عقد على قول الإبطال، فأما الإبطال بمعنى ارتفاع الحكم ما دام خمرًا ويعود بالتخلل .. فثابت له لو تخمر بعد القبض، فقبله أولى، فالمراد بعدم البطلان هنا: أنَّه لا يرتفع أثره بالكلية، بل إن عاد خلًا .. عاد رهنًا، وليس المراد: وصفه بالرهنية في حال الخمرية.

خامسها: إذا عرف أن الخلاف في الإبطال الكلي .. فبعد القبض كقبله، فلو تخمر بعد القبض .. لم يبطل أيضًا، إلَّا أنَّه بعده أولى بعدم الإبطال، فلا حاجة حينئذ لتقييد تخمره بما قبل القبض.

سادسها: قد يفهم مما ذكره في موت العاقد أن إقباض الوارث يقوم مقام إقباض الراهن من كل

وجه، وقد قال شيخنا الإمام البلقيني في هذه الصورة: متى كان هناك ديون .. لم يكن المرتهن مقدمًا بهذا الرَّهْن على الغرماء، وقال: قلته تخريجًا من جهة أن حق الغرماء قد تعلق بجميع التركة بالموت، وليس للوارث التخصيص، وفي إقباضه تخصيص.

2069 -

قول "التنبيه"[ص 100، 101]: (وإن أعتقه .. ففيه ثلاثة أقوال، أحدها: يعتق، والثافي: لا يعتق، والثالث: إن كان معسرًا .. لم يعتق، وإن كان موسرًا .. عتق وأخذت منه القيمة وجعلت رهنًا مكانه) فيه أمور:

أحدها: الأصح: القول الثالث، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"(1).

ثانيها: أنّ محل الأقوال: إذا لم يعتقه عن كفارة غيره، فإن أعتقه عنها .. لم يصح؛ لأنه بيع، حكاه في "الروضة" من زوائده عن القاضي حسين، وأقره (2).

قال في "المهمات": ويرد عليه: ما إذا مات الراهن، فانتقلت العين إلى وارثه، فأعتقها عن مورثه، وكذا إذا لم يرهنه، ولكن مات وعليه دين .. فإنه ينتقل إلى الوارث مرهونًا، ومع ذلك يجوز إعتاقه عن مورثه، كما هو حاصل كلام الرافعي في (باب الوصية) وعلله: بأن إعتاقه كإعتاقه (3).

ثالثها: قوله: (وجعلت رهنًا) يوهم أنَّه لا بد من إنشاء رهن، وليس كذلك، بل تصير بنفسها رهنا؛ لقيامها مقام الرَّهْن؛ ولذلك عبر "المنهاج" بقوله [ص 244]:(ويغرم قيمته رهنًا) وهل توصف بالرهن قبل الغرم وهي في ذمة المعتق؛ يظهر - كما قال شيخنا ابن النقيب - أن يكون كالأرش في ذمة الجاني، والأرجح فيه - كما قال النووي -: أنَّه مرهون (4).

رابعها: لو رهن نصف عبده، ثم أعتق باقيه .. سرى في الأصح وإن لم ينفذ إعتاق الراهن، فهذه قد ترد على عبارة هذه الكتب الثلاثة، ويجاب عنها: بانها خرجت بتعبيرهم بالإعتاق؛ لأن هذا حكم من الشرع بعتقه لا إعتاق.

خامسها: قال شيخنا الإمام البلقيني: لو كان الدين حالًا وهو أقل من القيمة .. فقد بحثت أنَّه ينبغي أن يكتفى بيساره بالدين؛ لأنه حق المرتهن، فينبغي أن يؤخذ ويوفى حالًا، قال: وعلى هذا .. فالمعتبر عندي في هذا التصوير: أن يكون الراهن موسرًا بأقل الأمرين من قيمة المرهون ومن الدين.

سادسها: تكلموا على اليسار بكل الثمن والإعسار بكله، فلو أيسر ببعضه .. فقال شيخنا الإمام البلقيني: الذي يجري على القواعد فيها: أنَّه يعتق ذلك القدر الذي هو موسر بقيمته، وتؤخذ منه القيمة، وتجعل رهنًا مكانه، قال: وقد ذكر النووي في الطلاق هذه الصورة، فقال من زياداته: يتصور فيما إذا أعتق عبده المرهون وهو موسر بقيمة بعضه، وقلنا بالأظهر: إنه ينفذ إعتاق الموسر (1)، ويجيء مثله في إعتاق العبد الجاني الذي تعلقت الجناية برقبته، ولو قال فيهما:(أعتقت نصفك)، وهو موسر بما يجب في النصف من القيمة .. فإنه يصح عتقه في ذلك النصف فقط. انتهى (2).

2070 -

قول "الحاوي"[ص 301]: (بقيمة يومه) أي: ينفذ كل من الإعتاق والإيلاد بقيمة يومه؛ أي: يوم الإعتاق ويوم الإيلاد، وقد اعترضه البارزي في اعتبار قيمة يوم الإيلاد، وقال: إنه وجه، وإن الأصح: أن الاعتبار بقيمة يوم الإحبال، ولم يتعرض الرافعي لذلك في الإيلاد، وإنَّما قال: لزمه القيمة (3)، وقال صاحب "المطلب": اعتبار القيمة وقت العلوق لا يختلف فيه المذهب، وفسر صاحب "التعليقة" يوم الإيلاد: بيوم الإحبال.

2071 -

قول "المنهاج"[ص 244]: (وإن لم ننفذه فانفكَّ .. لم يَنْفُذْ في الأصح) المراد: الانفكاك بأداء أو إبراء، كما صرح به في "المحرر"(4)، أما لو بيع في الدين ثم ملكه .. فالأصح: القطع بعدم النفوذ.

2072 -

قوله: (ولو علَّقه بصفةٍ فوُجِدَت وهو رهنٌ .. فكالإعتاق، أو بعده .. نَفَذَ على الصحيح)(5) فيه أمور:

أحدها: أن المراد: ما إذا كان التعليق بعد الرَّهْن، فاما لو علق قبله .. فقد سبق ذكره في قوله:(ومُعلّق العتق)(6).

ثانيها: عبر في "الروضة" بالأصح في موضع تعبير "المنهاج" بالصحيح (7).

ثالثها: قوله: (أو بعده) أي: ولم توجد وهو رهنٌ، فلو وُجِدَت وهو رهنٌ، فلم يحكم بالعتق؛ للإعسار .. فقد انحلت اليمين، فلا يعتق بوجودها بعده، نبه عليه شيخنا الإسنوي.

2073 -

قول "التنبيه"[ص 100]: (ولا يتصرف الراهن في الرَّهْن بما يبطل به حق المرتهن؛ كالبيع والهبة

…

إلى آخره) محله: إذا لم يأذن فيه المرتهن، وقد صرح بذلك "المنهاج" في قوله [ص 245]:(وله بإذن المرتهن ما منعناه)(1) و"الحاوي" بقوله [ص 302]: (وَنَفَذَ كلٌ بإذن المرتهن)(2) وسيأتي الكلام عليه بعد ذلك.

2074 -

قول "التنبيه"[ص 100]: (وله أن يؤجر إن كانت مدة الإجارة دون محل الدين) يفهم المنع إذا حلّ الدين مع انقضاء الإجارة، وليس كذلك؛ ولهذا عبر "المنهاج" بقوله عطفًا على الممتنع [ص 244]:(ولا الإجارة إن كان الدين حالًا أو يحل قبلها) و"الحاوي" بقوله [ص 301]: (وإجارةٌ تنقضي بعد المحل) فدل على جوازها إذا حل معها، بل يفهم الجواز أيضًا إذا احتمل التقدم والتأخر والمقارنة، واختار السبكي أنَّه يبطل في الزائد، وفي الباقي قولا تفريق الصفقة، ووقع في الرافعي في نقل هذه الطريقة عن "التتمة": يبطل في قدر الأجل، وفي الزائد قولا تفريق الصفقة (3).

وهو مقلوب، وصوابه: ما قدمته، وهو في "التتمة" على الصواب.

ومحل المنع أيضًا: إذا كانت الإجارة لغير المرتهن، فإن كانت له .. صح واستمر الرَّهْن.

2075 -

قول "التنبيه"[ص 100]: (وإن كانت ممن لا تحبل .. جاز وطؤها، وقيل: لا يجوز) فيه أمران:

أحدهما: أن الأصح: عدم الجواز؛ ولذلك أطلق "المنهاج" و"الحاوي" منع الوطء (4).

ثانيهما: قيد في "الكفاية" كلامه بما إذا كانت ثيبًا، فإن كانت بكرًا .. لم يجز قطعًا.

وأجيب عنه: بأنه مفهوم من قوله: (أنَّه ليس للراهن التصرف بما ينقص قيمة المرهون)(5)، وقيد ابن أبي عصرون محل الخلاف: بما إذا كان لها تسع سنين فأكثر، فإن كان دونه .. فلا منع، وفيه نظر.

2076 -

قول "التنبيه"[ص 100]: (ويجوز أن يُنْتَفَعُ بها فيما لا ضرر فيه على المرتهن؛ كالركوب والاستخدام) يستثنى منه: استخدام الجارية .. فلا يمكن منه إلَّا إذا أمن غشيانه؛ بأن كان مَحْرَمًا، أو ثقةً وله أهلٌ، وعبر شيخنا الإسنوي عن ذلك في "تصحيحه" بلفظ:

(الصواب)(1)، وفيه نظر؛ لأن من يبيح الوطء يبيح الاستخدام من طريق الأولى، وقد تقدم وجه بجواز وطئها في بعض الصور، وقد ذكر في "الكفاية" أن منع الاستخدام مفرع على منع الوطء، وهو واضح.

2077 -

قول "المنهاج"[ص 245]: (فلو ماتت بالولادة .. غرم قيمتها رهنًا في الأصح) عبر في "الروضة" بـ (الصحيح)(2)، والخلاف عائد إلى الغرم لا إلى كون المغروم رهنًا.

2078 -

فوله: (لا البناء والغراس)(3) أي: يمنع منهما الراهن.

يستثنى منه فيما إذا كان الدين مؤجلًا: ما إذا قال الراهن: أنا أقلع ما أحدثت إذا جاء الأجل، نص الشَّافعي في "الأم" على استثنائه، وذلك في ترجمة زيادة الرَّهْن من (الرَّهْن الكبير)(4)، حكاه شيخنا الإمام البلقيني، وقال: وكأنه محمول على ما إذا لم تنقص الأرض بالقلع.

2079 -

قوله: (فإن فعل - أي: البناء أو الغرس - .. لم يقلع قبل الأجل)(5) لو قال: (قبل الحلول) كما في "المحرر" و"الروضة"(6) .. لكان أحسن.

2080 -

قوله: (وبعده يُقْلَع إن لم تف الأرض بالدين وزادت به)(7) أي: بالقلع.

محله: إذا لم يأذن الراهن في بيع الغراس مع الأرض، فإن أذن فيه .. لم يقلع، ويباعان، ويوزع الثمن عليهما، ويحسب النقصان على الغراس، وكذا لو حجر على الراهن بالفلس .. لم يقلع، بل يباعان.

2081 -

قول "المنهاج"[ص 245]: (ثم إن أمكن الانتفاع من كير استرداد .. لم يسترد) المراد: الانتفاع الذي أراده السيد منه؛ بأن كان يخيط، وأراد السيد منه الخياطة .. فلا يسترده، أما إذا أراد منه الخدمة .. فله استرداده لها، وذلك وارد على ظاهر عبارة "المنهاج"، وسلم منه "الحاوي" بقوله [ص 303]:(ونُزع لانتفاع لا يجامعهما وقته).

2082 -

قول "المنهاج"[ص 245]: (وإلَّا .. فيسترد) شرطه في الجارية: أن يؤمن غشيانها؛ لكونه مَحْرَمًا، أو ثقةً وله أهلٌ، وذلك وارد على عبارة "الحاوي" أيضًا.

2083 -

قول "المنهاج"[ص 245]: (ويُشْهِدُ إن اتَّهَمَه) يستثنى منه: ما إذا كان موثوقًا عند

الناس مشهور العدالة .. فإنه لا يكلف الإشهاد في كل أخذة على الأصح؛ ولذلك قال "الحاوي"[ص 303]: (ويُشْهِد لا ظاهر العدالة).

وقد يقال: متى كان بهذه الصفة .. فهو غير متهم، فلا يرد ذلك على "المنهاج".

وجوابه: أن المرتهن قد يتهمه وإن كان عدلًا.

2084 -

قول "المنهاج"[ص 245]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 302]: (وله بإذن المرتهن ما منعناه) ظاهره جواز الرَّهْن بالإذن، ويكون فسخًا للرهن المتقدم كالبيع بالإذن، قال شيخنا ابن النقيب: فإن كان كذلك .. أشكل ما سبق من منع رهنه عند المرتهن بدين آخر؛ فإنه يتضمن الرضا؛ فينبغي أن يصح، ويكون فسخًا للأول، كما يصح بيعه منه، ويكون فسخًا للرهن. انتهى (1).

ثم إن "المنهاج" أطلق ذلك، واستثنى منه "الحاوي" مسألتين ذكرهما بقوله [ص 302]:(دون شرط رهن الثمن أو تعجيل الحق)، وقد ذكرهما "المنهاج" بعد ذلك (2)، وكان ينبغي استثناؤهما هنا.

2085 -

قول "المنهاج"[ص 245]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 302]: (وله الرجوع قبل تصرف الراهن) كذا له الرجوع بعد تصرفه فيما إذا وَهْب أو رهن ولم يقبض، وقد ذكره "الحاوي"(3)، ومثله لو وطئ ولم تحبل.

2086 -

قول "المنهاج"[ص 245]: (ولو أذن في بيعه ليعجل المؤجل من ثمنه .. لم يصح البيع) لوعبر بقوله: (بشرط أن يعجل) كما في "المحرر" و"الحاوي"(4) .. لكان أحسن؛ فإنه لا يلزم من هذه العبارة الاشتراط، وقد قال السبكي في هذه الصورة: الذي يظهر أنَّه ليس شرطًا، فلا يلتفت إليه، ويصح الإذن والبيع، قال: فالوجه: حمله على أنَّه صرح بالشرط كما صوّره الأصحاب، قال: ولا شك أنَّه لو قال: (أذنت لك في بيعه لتعجل) ونوى الاشتراط .. كان كالتصريح به، وإنَّما النظر إذا أطلق .. هل نقول: ظاهره الشرط أو لا؟ والأقرب: المنع. انتهى (5).

2087 -

قول "المنهاج"[ص 245]: (وكذا لو شرط رهن الثمن في الأظهر) ذكر السبكي أن محل القولين: إذا كان الدين مؤجلًا سواء شرط كون الثمن رهنًا، أو جعله رهنًا، أو كان حالًا