‌[كان نخل أو شجر بين اثنين فتهايآ على أن يأخذ كل واحد منهما طائفة يستثمرها] - البناية شرح الهداية - جـ ١١

ولا يجوز في الدابتين عنده خلافا لهما. والوجه ما بيناه في الركوب.

ولو كان نخل، أو شجر، أو غنم بين اثنين فتهايآ على أن يأخذ كل واحد منهما طائفة يستثمرها أو يرعاها ويشرب ألبانها لا يجوز، لأن المهايأة في المنافع ضرورة أنها لا تبقى فيتعذر قسمتها، وهذه أعيان باقية يرد عليها القسمة عند حصولها. والحيلة أن يبيع حصته من الآخر ثم يشتري كلها بعد مضي نوبته أو ينتفع باللبن بمقدار معلوم استقراضا لنصيب صاحبه

ــ

‌

‌[البناية]

الآخر م: (ولا يجوز في الدابتين عنده خلافا لهما) ش: أي لا يجوز التهايؤ على الاستغلال في الدابتين عند أبي حنيفة، خلافا لأبي يوسف، ومحمد م:(والوجه ما بيناه في الركوب) ش: أي الوجه في هذه المسألة ما بيناه في الركوب، وهو قوله: اعتبارا لقسمة الأعيان.

‌

‌[كان نخل أو شجر بين اثنين فتهايآ على أن يأخذ كل واحد منهما طائفة يستثمرها]

م: (ولو كان نخل، أو شجر، أو غنم بين اثنين فتهايآ على أن يأخذ كل واحد منهما طائفة يستثمرها) ش: أي يأخذ ثمرها نماء في النخل، والشجر م:(أو يرعاها ويشرب ألبانها) ش: في الغنم ونحوها كالإبل والبقر م: (لا يجوز؛ لأن المهايأة في المنافع ضرورة أنها لا تبقى فيتعذر قسمتها، وهذه أعيان باقية يرد عليها القسمة عند حصولها) ش: فلا يتحقق الفرز، فلا يجوز.

وإن قيل: يشكل بما إذا تهايآ في ألبان جاريتين مشتركتين بينهما على أن ترضع هذه ابن هذا، والأخرى ابن الآخر سنتين حيث لا يجوز، ذكره في " الذخيرة "، مع أن اللبن عين.

وأجيب: بأن ألبان بني آدم بمنزلة المنافع؛ لأنها لا قيمة لها إلا عند العقد بطريق التبعية فتتحقق الضرورة كما في الخدمة. أما ألبان الحيوانات أعيان، ولها قيمة بلا عقد، فلا تجوز المهايأة فيها.

وفي " الذخيرة ": أمة بين رجلين خاف كل صاحبه عليها، فقال أحدهما: عندك يوما، وعندي يوم. وقال الآخر: بل نضعها على يد عدل يجعل عند كل واحد منهما يوما، ولا توضع عند يد عدل، قال مشايخنا: يحتاط في باب الفروج في جميع المواضع إلا في هذا، فإنه لا يحتاج لحشمة ملكه.

م: (والحيلة) ش: هذا قول المصنف أي الحيلة في جواز التهايؤ في الصورة المذكورة م: (أن يبيع حصته من الآخر) ش: أي يبيع حصته من الشجر، أو الغنم من الشريك الآخر م:(ثم يشتري كلها بعد مضي نبوته) ش: أي ثم أن يشتري كل الشجر، أو الغنم فيجعل لكل واحد منهما ما تناوله؛ لأنه حصل الثمر، أو اللبن على ملك المشتري م:(أو ينتفع باللبن بمقدار معلوم استقراضا لنصيب صاحبه) ش: من الحليب كل يوم إلى مدة معلومة إذا مضت المدة ينتفع صاحبه باللبن مثل تلك المدة بعضه من نصيب نفعه في هذه المدة، وبعضه مما اقترضه في المدة الماضية، ولكن ينبغي أن يزن

إذ قرض المشاع جائز، والله أعلم بالصواب

ــ

‌

‌[البناية]

اللبن. أو بكياله في المدة حتى تتحقق المساواة في الاستيفاء، ولا يكون الربا لأن اللبن يزيد وينقص في المدة، وكذا المهايأة.

م: (إذ قرض المشاع جائز) ش: تعليل الوجه الثاني. وقال في قسم المسائل في " المبسوط " تهايآ في أغنام بينهما على أن يكون نصفها عند هذا، والنصف عند الآخر يعلف ويشرب لبنها لا يجوز؛ لأن اللبن بينهما، والعلف عليهما فيكون كل واحد مشتريا نصف لبن صاحبه بنصف العلف الذي عليه، واللبن يزيد وينقص، والعلف مثله فلا يجوز.

وفي " الفتاوى الصغرى ": بقرة بين اثنين تواضعا على أن يكون عند كل واحد منهما خمسة عشر يوما يحلب لبنها، فهذه مهايأة باطلة، ولا يحل فضل اللبن لأحدهما وإن جعلا في حل أن يسلك صاحب الفضل فضله، ثم جعله صاحبه في حل فحينئذ يحل؛ لأن الأول هبة المشاع فيما يحتمل القسمة فلم يجز، والثاني: هبة الدين، وإنه يجوز، وإن كان مشاعا ونقله عن قسمة " الواقعات " م:(والله أعلم بالصواب) .