‌[الحكم لو اجتمع الشفعاء] - البناية شرح الهداية - جـ ١١

وبوضع الجذوع لا يصير شريكا في الدار لأنه جار ملازق

قال: والشريك في الخشبة تكون على حائط الدار جار لما بينا.

قال: وإذا اجتمع الشفعاء فالشفعة بينهم على عدد رؤوسهم، ولا يعتبر اختلاف الأملاك. وقال الشافعي رحمه الله: هي على مقادير الأنصباء

ــ

‌

‌[البناية]

العقار م: (وبوضع الجذوع لا يصير شريكا في الدار لأنه جار ملازق) ش: أي موضع الجذوع على الحائط لا يصير شريكا في الدار وهو ظاهر، ولكنه يكون جارا ملاصقا يستحق الشفعة بعد الشريك في الرقبة.

‌

‌[الشفعة في الخشبة تكون على حائط الدار]

م: (قال: والشريك في الخشبة يكون على حائط الدار جار) ش: والشريك مبتدأ وجار خبره، وقوله يكون على حائط صفة للخشبة، أي قال في بيوع " الجامع الصغير ": وصورتها فيه محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة أنه قال الشريك في الطريق أحق بالشفعة من الجار، فأما الشريك بالخشب يكون له على حائط الرجل، فإنما هو جاره، انتهى.

وذلك لأنه لا يكون بموضع الخشب شريكا في شيء من الدار، وإنما له حق الشغل فكان جارا ملازما، فكان مؤخرا عن الشريك وقال الكاكي: وتأويله إذا كان وضع الخشبة على الحائط من غير أن يملك شيئا من رقبة الحائط لأنه إذا كان هكذا يكون جارا لا شريكا م: (لما بينا) ش: أشار به إلى قوله لأن العلة هي الشركة في العقار.

‌

‌[الحكم لو اجتمع الشفعاء]

م: (قال: وإذا اجتمع الشفعاء فالشفعة بينهم على عدد رؤوسهم ولا يعتبر اختلاف الأملاك) ش: أي قال القدوري: م: (وقال الشافعي رحمه الله: هي) ش: أي الشفعة م: (على مقادير الأنصباء) ش: وهو قول منه. وفي " شرح الوجيز ": وهو الأصح وبه قال مالك وأحمد في المشهور عنه.

وقال الشافعي في قول وأحمد في رواية: الشفعة على عدد الرؤوس كقولنا، واختاره المزني وابن عقيل من أصحاب أحمد، وهو قول الشعبي والنخعي والثوري، وابن أبي ليلى وابن شبرمة، صورتها دار بين الثلاثة لأحدهم نصفها وللآخر ثلثها وللآخر سدسها فباع صاحب النصف نصيبه وطلب الشريكان الشفعة، قضى القاضي بها بينهما نصفين عندنا، وعند الشافعي قضى بها ثلاثا، ثلثاها لصاحب الثلث، وثلثها لصاحب السدس على مقادير أنصبائهما.

ولو أن دارا بيعت ولها شفيعان جاران جوار أحدهما الثلاثة أرباع الدار وجوار الآخر لربعها وجوار أحدهما في قدر شبر من الدار وطلبا جميعا الشفعة يقضي بينهما نصفين، وعند الشافعي لا تجب الشفعة للجار، ولو حضر واحد من الشفعاء أولا وأثبت شفعته فإن القاضي يقضي له جميع الدار بالشفعة، ثم إذا حضر شفيع آخر وأثبت شفعته فإنه ينظر إن كان الثاني

لأن الشفعة من مرافق الملك، ألا يرى أنها لتكميل منفعته فأشبه الربح والغلة والولد والثمرة.

ــ

‌

‌[البناية]

شفيعا مثل الأول قضي له بنصف الدار، فإن كان الثاني أولى من الأول بأن كان الأول جار وهذا خليط فإن القاضي يبطل شفعة الأول ويقضي بجميع الثاني.

وإن كان الثاني دون الأول في الشفعة فإن القاضي لا يقضي للثاني بالشفعة، وكذلك حكم الشراء. ولو أن رجلا اشترى دارا وهو شفيعها ثم جاء شفيع مثله قضى القاضي له بنصفها، وإن جاء شفيع آخر أول منه فإن القاضي يقضي له بجميع الدار فإن كان شفيع دونه فلا شفعة له، الكل لفظ " شرح الطحاوي ".

م: (لأن الشفعة من مرافق الملك) ش: أي فوائده؛ لأنه يستفاد به فيكون على قدر الملك م: (ألا يرى أنها لتكميل منفعته) ش: أي لأن الشفعة لتكميل منفعة الملك م: (فأشبه الربح) ش: يعني أن الشريكين إذا اشتريا شيئا ولم يشترطا شيئا، وقال أحدهما خمسة، وقال الآخر عشرة فحصل الربح كان الربح بينهما أثلاثا، الثلث لصاحب الخمس والثلثان لصاحب العشرة لأن الربح فرع المال وما لها كذلك م:(والغلة) ش: أي وأشبه غلة العقار المشترك بين اثنين أثلاثا يكون أثلاثا م: (والولد والثمرة) ش: أي وأشبه الولد من الجارية المشتركة أو البهيمة المشتركة يكون فيه الملك لكل واحد بقدر الملك في الأم. وكذلك ثمرة النخل المشترك.

ويشكل على هذا ثلاث مسائل، إحداها: كما لو أعتق اثنان نصيبهما في عبد مشترك بين ثلاث على التفاوت فالمعتقان إذا كانا موسرين يقومان مقام الثالث بالسوية.

والثانية: لو مات مالك الدار عن اثنين ثم مات أحدهما وله اثنان ثم باع أحد الاثنين نصيبه فالأخ والعم في الشفعة سواء مع تفاوت حصصهما.

والثالث: إذا مات الشفيع قبل أن يأخذ ورثة الشفيع أن يأخذوا ما كان يأخذه أبوه على العدد، وامرأته وابنه في ذلك سواء. وبهذه المسائل رجح المزني القول الثاني وهو قولنا.

فأجابوا عن مسألة العتق بأنه على القولين، وسلم أنه قول أحمد فالفرق أن ذلك ضمان إتلاف لا فائدة ملك، حتى يتقدر بقدره، وفيه ضعف.

وعن الثانية أن للشافعي رحمه الله قولين في القديم وبه قال مالك الأخ مختص بالشفعة لأن ملكه أقرب إلى ملك الأخ، وفي الجد وهو وقول أبي حنيفة وأحمد والمزني أن العم والأخ يشتركان نظرا إلى الملك لا إلى سبب الملك، وعن الثالثة أن فيها قولين وعلى قول الاستواء أن أصل الاستحقاق باعتبار الإرث، وفي هذا لا يختلف، كذا في " شرح الوجيز "، وفي الكل ضعف كما ترى.

ولنا: أنهم استووا في سبب الاستحقاق وهو الاتصال فيستوون في الاستحقاق. ألا يرى أنه لو انفرد واحد منهم استحق كمال الشفعة، وهذا آية كمال السبب، وكثرة الاتصال تؤذن بكثرة الغلة، والترجيح يقع بقوة في الدليل لا بكثرته، ولا قوة هاهنا لظهور الأخرى بمقابلته،

ــ

‌

‌[البناية]

م: (ولنا أنهم استووا في سبب الاستحقاق وهو الاتصال فيستوون في الاستحقاق) ش: أراد أن الوجود من يسبب في حق كل واحد منهم مثل الوجود في حق الآخر في اقتضاء الاستحقاق، ألا ترى أن صاحب الكبير لو باع نصيبه كان لصاحب القليل أن يأخذ الكل كما لصاحب الكبير لو باع صاحب القليل، وهذا آية كمال السبب، فعلم أن علة الاستحقاق أصل الملك لا قدره.

م: (ألا يرى أنه) ش: توضيح لما قبله أن الشأن م: (لو انفرد واحد منهم استحق كمال الشفعة، وهذا آية كمال السبب) ش: أي علامة كمال السبب في حق كل واحد منهم م: (وكثرة الاتصال تؤذن بكثرة الغلة) ش: هذا جواب عما يقال الاتصال سبب الاستحقاق، وصاحب الكثير أكثر اتصالا فأنى يتساويان.

أجاب بقوله وكثرة الاتصال يؤذن أي يعلم بكثرة العلة؛ لأن الاتصال يؤذن أي يعلم بكثرة العلة؛ لأن الاتصال بكل جزء علة لما ذكرنا أن صاحب القليل لو انفرد استحق الجميع م: (والترجيح يقع بقوة في الدليل لا بكثرته) ش: أي بكثرة الدليل كما في الشاهدين وعشرة شهود، وجراحة واحدة وعشر جراحات ولهذا تنتصف الدية بين من جرح جراحة واحدة وبين من جرح أكثر.

م: (ولا قوة هاهنا لظهور الأخرى بمقابلته) ش: أي لم تظهر الأخرى بمقابلته، أي لم يظهر الترجيح في مسألتنا، إذ لو ظهر لكان المرجوح مدفوعا بالراجح وهاهنا لا يبطل حق صاحب القليل، فعرفنا أنه لا ترجيح في جانبه وهو معنى قوله الظهور الأخرى بمقابلة تحريره أن صاحب القليل لو كان مرجوحا في مقابلة حق صاحب الكثير لكان لا يظهر حق صاحب القليل في مقابلة حق صاحب الكثير لأن المرجوح مدفوع بالراجح وبه ظهر علم عدم الرجحان.

فإن قال الشافعي لا يلزمني ذلك الجواز أن تكون العلة الواحدة مبنية لكمال الحكم، ولكن عند الانضمام مع الأخرى يثبت استحقاق أحدهما أكثر مما يثبت عند الانفراد كما في الرجالة في الغنيمة إذا انفردوا يستحقون كل الغنيمة، وكذا الفرسان إذا انفردوا يستحقون الكل أيضا، وعند الاجتماع يقسم على التفاوت.

وكذا لو مات وترك بنتا وأختا فللبنت النصف والباقي للأخت أو للأخ بحق العصوبة، أما لو ترك بنتا وأختا كان النصف بينهما أثلاثا، فكذا هاهنا. وكذا لو كان الحائط المائل مشتركا

وتملك ملك غيره لا يجعل ثمرة من ثمرات ملكه، بخلاف الثمرة وأشباهها.

ولو أسقط بعضهم حقه، فهي للباقين في الكل على عددهم؛

ــ

‌

‌[البناية]

بين اثنين أثلاثا وأشهد عليهما ثم سقط وأصاب مالا أو نفسا فالضمان بينهما أثلاثا بقدر الملك، فيجب أن يكون في الشفعة كذلك.

قلنا: تفضيل الفارس بينته شرعا بخلاف القياس مع أن الفرس بانفراده لا يصلح علة الاستحقاق فيصلح مرجحا. أما في مسألتنا ملك كل جزء علة تامة للاستحقاق فلا تصلح مرجحا.

وأما مسألة الميراث فليست نظيرها؛ لأن نصيبه الأخ والأخت عند الانضمام باعتبار أن الشرع جعل عصوبة الأنثى بالذكر علة الاستحقاق نصف ما للذكر ولتفاوتهما في نفس العلة؛ لأن العلة مرجحة بعلة أخرى إذ العصوبة بالأخ غير العصوبة بالبنت، فإذا جاءت العصوبة بالأخ زالت العصوبة بالبنت، والعصوبة بالأخ متفاوتة شرعا، فلم يكن من قبل ترجيح العلة بالعلة.

وأما مسألة الحائط فقلنا: إن مات يخرج الحائط فالضمان عليهما نصفان لاستوائهما في العلة، وإن مات ينقل الحائط، قلنا: فالضمان عليهما أثلاثا؛ لأن التساوي في العلة لم يوجد إذا نقل نصيب صاحب القليل لا يكون كثقل نصيب صاحب الكثير، فكان هذا راجعا إلى ما يتولد من الملك كالولد والثمرة والشفعة ليست من ثمرات الملك.

م: (وتملك ملك غيره) ش: هذا جواب عما قاله الشافعي أن الشفعة من مرافق الملك، تقريره أن يقال: إن التمكن من التملك م: (لا يجعل ثمرة من ثمرات ملكه) ش: كالأب، فإن له التمكن من تملك جارية ابنه، ولا بعد ذلك من ثمرات ملكه م:(بخلاف الثمرة وأشباهها) ش: وأنها من ثمرات الملك؛ لأنها تحصل بلا اختيار، بخلاف الشفعة فإنها باختياره.

م: (ولو أسقط بعضهم حقه فهي للباقين في الكل على عددهم) ش: ذكر هذا تفريعا على مسألة القدوري رحمه الله هذا عندنا، وعند الثلاثة على قدر ملكهم، ولو أراد أن يأخذ حصته دون حصة الباقي ليس له ذلك بالإجماع؛ لأن في ذلك تفريق الصفقة والإضرار بالمشتري في تبعيض الملك عليه.

وهذا الذي ذكرنا قبل القضاء حتى لو قضى القاضي بالشفعة لأحدهما ثم سلم أحدهما نصيبه لم يجز للآخر أن يأخذ الجميع؛ لأنه لما قضى بالدار بينهما بالشفعة سار كل واحد منهما مقضيا عليه من جهة صاحبه فيما قضي به لصاحبه فبطل حق شفعته فيما قضي لصاحبه

لأن الانتقاص للمزاحمة مع كمال السبب في حق كل واحد منهم وقد انقطعت، ولو كان البعض غيبا يقضي بها بين الحضور على عددهم؛ لأن الغائب لعله لا يطلب،

وإن قضى لحاضر بالجميع ثم حضر آخر يقضي له بالنصف، ولو حضر ثالث فبثلث ما في يد كل واحد تحقيقا للتسوية، فلو سلم الحاضر بعدما قضى له بالجميع لا يأخذ القادم إلا النصف؛ لأن قضاء القاضي بالكل للحاضر قطع حق الغائب عن النصف بخلاف ما قبل القضاء.

ــ

‌

‌[البناية]

ضرورة، وهكذا إذا قضى للخليط ثم سلم الشفعة لم يكن للشريك في المرافق أن يأخذ بالشفعة لبطلان حقه الضعيف بالقضاء. وكذا لو قضى للشريك في المرافق ثم سلم لم يكن للجار أن يأخذ لما ذكرنا، ذكره في " المبسوط ".

م: (لأن الانتقاص للمزاحمة مع كمال السبب في حق كل واحد منهم وقد انقطعت) ش: أي المزاحمة بالتسليم فبقي حقه في الجميع كالغرماء إذا تخاصموا من التركة فأسقط بعضهم حقه، سلمت التركة للباقين، وهذا كالقائل لاثنين إذا عفا ولي أحدهما فللآخر القصاص؛ لأن حقه ثبت في الجميع.

فإذا أبرأ الآخر فكأنه لم يكن وليس هذا كالبعد إذا قتل اثنين خطأ فعفا ولي الآخر يبقى حقه في نصف العبد، ويقال للمولى إما أن يدفع إليه نصف العبد أو الفدية؛ لأن جناية الخطأ مال، فإذا تعلقت الجنايتان بالرقبة تضايفت فيها فثبت لكل واحد منهما النصف، فإذا سلم الآخر المال بعد حق الباقي وليس كذلك الشفعة لأنها حق ليس بمال فهي بدم العبد أشبه.

م: (ولو كان البعض غيبا) ش: بفتح الغين والياء جمع غائب وفي " العباب ": وجمع الغائب غيب وغياب بضم الغين وتشديد الباء وغيب بالتحريك وإنما تثبت فيه البائع للتحريك لأنه أشبه بصيد وإن كان جمعا، وصيد مصدر قولك بعيرا صيد لأنه يجوز أن يسوي به المصدر م:(يقضي بها) ش: أي بالشفعة م: (بين الحضور) ش: أي بين الحاضرين وهو جمع حاضر كالركوع جمع راكع م: (على عددهم؛ لأن الغائب لعله لا يطلب) ش: يعني قد يطلب وقد لا يطلب فلا يترك حق الحاضرين بالشك.

م: (وإن قضى لحاضر بالجميع ثم حضر آخر يقضى له بالنصف) ش: بأن كان للدار شفيعان فحضر أحدهما حكم له بجميعها، فإن حضر الشفيع الآخر أخذ منه نصف الدار م:(ولو حضر ثالث) ش: أي شفيع ثالث م: (فبثلث ما في يد كل واحد تحقيقا للتسوية) ش: لأن الدار بينهم أثلاث على عددهم م: (فلو سلم الحاضر بعدما قضى له بالجميع لا يأخذ القادم إلا النصف؛ لأن قضاء القاضي بالكل للحاضر قطع حق الغائب عن النصف) ش: لأن الغائب صار مقضيا عليه في النصف، فلو أخذ الكل يصير مقضيا له في ذلك النصف م:(بخلاف ما قبل القضاء) ش: حيث