قال: فإن شرط أنه سائبة فالشرط باطل والولاء لمن أعتق؛ - البناية شرح الهداية - جـ ١١

قال: فإن شرط أنه سائبة فالشرط باطل والولاء لمن أعتق؛ لأن الشرط مخالف للنص فلا يصح

قال: وإذا أدى المكاتب عتق والولاء للمولى وإن عتق بعد موت المولى؛ لأنه عتق عليه بما باشر من السبب وهو الكتابة وقد قررناه في المكاتب، وكذا العبد الموصى بعتقه أو بشرائه وعتقه بعد موته؛ لأن فعل الوصي بعد موته كفعله والتركة على حكم ملكه

ــ

‌

‌[البناية]

صلى الله عليه وسلم: «الولاء لمن أعتق» ، وما ذكره من المعنى المعقول.

م: (قال) ش: أي القدوري م: (فإن شرط أنه سائبة) ش: أي أن العبد يكون حرا أولا ولا بينة، من ساب الماء يسيب إذا جرى وذهب كل مذهب. قال الصغاني في " العباب ": السائبة العبد كان الرجل إذا قال لغلامه أنت سائبة فقد عتق، ولا يكون ولاؤه لمعتقه ويضع ماله حيث شاء ولا عقل بينهما، والسائبة أيضا الناقة التي كانت تسيب في الجاهلية لنذر ونحوه م:(فالشرط باطل والولاء لمن أعتق؛ لأن الشرط مخالف للنص) ش: وهو قوله صلى الله عليه وسلم: أعتق م: (فلا يصح) ش: أي إذا كان مخالفا للنص، فلا يصح.

وهذا مذهب جمهور العلماء، وعند أحمد لم يكن به الولاء عليه إن أعتقه سائبة، فلو أخذ من ميراثه شيئا رده في مثله. وفي المنصوص عن أحمد لو خلف مالا ولم يدع وارثا اشترى بماله رقابا فأعتقهم؛ لأن ابن عمر رضي الله عنهما أعتق عبدا سائبة فمات فاشترى بماله رقابا فأعتقهم. وقال مالك ومكحول وأبو العالية والزهري وعمر بن عبد العزيز يجعل ولاؤه لجماعة المسلمين، كذا فعله بعض الصحابة.

‌

‌[ولاء المكاتب]

م: (قال) ش: أي القدوري م: (وإذا أدى المكاتب) ش: أي بدل الكتابة م: (عتق والولاء للمولى، وإن عتق بعد موت المولى؛ لأنه عتق عليه بما باشر من السبب وهو الكتابة وقد قررناه في المكاتب) ش: أي قررنا في باب الكتابة أن ولاءه لمولاه، وهو قول عامة الفقهاء.

وعن عمرو بن دينار: لا ولاء على المكاتب لأنه اشترى نفسه من سيده فلم يكن عليه ولاؤه، كما لو اشتراه أجنبي، وقال مكحول: المكاتب إذا شرط ولاء مع رقبته جاز، وقال قتادة: من لم يشترط ولاء مكاتبه، فلمكاتبه أن يوالي من شاء، وللجمهور حديث بريرة وقد مضى مستقصى.

م: (وكذا العبد الموصى بعتقه) ش: أي وكذا يكون ولاؤه للميت لأن العتق يقع عنه م: (أو بشرائه) ش: أي أو الموصى بشرائه م: (وعتقه بعد موته؛ لأن فعل الوصي بعد موته) ش: أي بعد موت الموصي م: (كفعله) ش: أي كفعل الموصي في حياته م: (والتركة على حكم ملكه) ش: أي على حكم ملك الموصي الميت في حق الوصية.

وإن مات المولى عتق مدبروه وأمهات أولاده لما بينا في العتاق وولائهم له؛ لأنه أعتقهم بالتدبير والاستيلاد. ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه لما بينا في العتاق وولاؤه له لوجود السبب وهو العتق عليه. وإذا تزوج عبد رجل أمة لآخر فأعتق مولى الأمة الأمة وهي حامل من العبد عتقت وعتق حملها وولاء الحمل لمولى الأم لا ينتقل عنه أبدا؛ لأنه عتق على معتق الأم مقصودا إذ هو جزء منها يقبل الإعتاق مقصودا فلا ينتقل ولاؤه عنه عملا بما روينا وكذلك إذا ولدت ولدا لأقل من ستة أشهر للتيقن بقيام الحمل وقت الإعتاق أو ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر لأنهما توأمان يتعلقان معا وهذا بخلاف ما إذا والت رجلا وهي حبلى والزوج والى غيره حيث يكون ولاء الولد لمولى الأب؛ لأن الجنبين غير قابل لهذا الولاء

ــ

‌

‌[البناية]

م: (وإن مات المولى عتق مدبروه وأمهات أولاده لما بينا في العتاق وولاؤهم له؛ لأنه أعتقهم بالتدبير والاستيلاد) ش: فيه لف ونشر، فقوله بالتدبير يرجع إلى قوله مدبروه، وقوله والاستيلاد يرجع إلى قوله وأمهات أولاده م:(ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه لما بينا في العتاق، وولاؤه له لوجود السبب وهو العتق عليه) ش: أي على الذي ملك، وقد مر في العتاق مستقصى.

م: (وإذا تزوج عبد رجل أمة لآخر) أي لرجل آخر، وفي بعض النسخ أمة رجل آخر م:(فأعتق مولى الأمة الأمة وهي حامل) ش: أي والحال أن الأمة حامل م: (من العبد عتقت وعتق حملها) ش: تبعا لها م: (وولاء الحمل لمولى الأم لا ينتقل عنه أبدا؛ لأنه عتق على معتق الأم) ش: بكسر التاء م: (مقصودا إذ هو جزء منها يقبل الإعتاق مقصودا) ش: أي حال كونه مقصودا بالعتق؛ لأنه أضاف الإعتاق إلى جميع أجزائها وهو منها، فيعتق مقصودا كالأم، فإذا كان كذلك م:(فلا ينتقل ولاؤه عنه عملا بما روينا) ش: وهو قوله صلى الله عليه وسلم: «الولاء لمن أعتق» .

م: (وكذلك إذا ولدت ولدا لأقل من ستة أشهر) ش: من حين أعتقت م: (للتيقن بقيام الحمل وقت الإعتاق) ش: أي للتيقن بوجوده في البطن حين الإعتاق فيعتق م: (أو ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر) ش: أي يوم مثاله وللآخر بعد يوم م: (لأنهما توأمان يتعلقان معا) ش: لأن المدة المتخللة بين الولادتين إذا كانت أقل من ستة أشهر يكون الولد توأما وحكم التوأم لا يختلف وإذا ثبت وجود أحدهما وقت الإعتاق ثبت وجود الآخر، فقد جرى عليهما عتق مقصود، فلا ينتقل الولاء.

م: (وهذا) ش: أي الحكم المذكور م: (بخلاف ما إذا والت رجلا وهي حبلى) ش: أي والحال أنها حبلى م: (والزوج والى غيره حيث يكون ولاء الولد لمولى الأب؛ لأن الجنين غير قابل لهذا الولاء

مقصودا؛ لأن تمامه بالإيجاب والقبول هو ليس بمحل له. قال: فإن ولدت بعد عتقها لأكثر من ستة أشهر ولدا فولاؤه لموالي الأم؛ لأنه عتق تبعا للأم لاتصاله بها بعد عتقها فيتبعها في الولاء ولم يتيقن بقيامه وقت الإعتاق حتى يعتق مقصودا، فإن أعتق الأب جر الأب ولاء ابنه وانتقل عن موالي الأم إلى موالي الأب؛ لأن العتق هاهنا في الولد يثبت تبعا للأم بخلاف الأول، وهذا لأن الولاء بمنزلة النسب. قال عليه السلام: "الولاء لحمة كلُحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث

ــ

‌

‌[البناية]

مقصودا؛ لأن تمامه بالإيجاب والقبول وهو) ش: أي الجنين م: (ليس بمحل له) ش: أي للإيجاب والقبول فهذا أظهر الفرق بين الصورتين.

م: (قال: فإن ولدت بعد عتقها لأكثر من ستة أشهر ولدا فولاؤه لموالي الأم؛ لأنه عتق تبعا للأم لاتصاله بها) ش: أي لاتصال الولد بالأم م: (بعد عتقها فيتبعها في الولاء) ش: لولاء الأم لمولى الأم، فكذا ولاؤه تبعا لها م:(ولم يتيقن بقيامه) ش: أي بقيام الولد أي بوجوده م: (وقت الإعتاق، وحتى يعتق مقصودا) ش: كما في الفصل الأول فلا جرم عتق تبعا لها.

م: (فإن أعتق) ش: وهو م: (الأب) ش: فلذلك فسره بقوله: م: (جر الأب ولاء ابنه) ش: إلى مواليه م: (وانتقل عن موالي الأم إلى موالي الأب) ش: وهو وقول جمهور الفقهاء، والتابعين، والصحابة رضي الله عنهم.

وقال داود، وميمون بن مهران، وحميد بن عبد الرحمن: إن الولاء لا يجري عن موالي الأم، وقد روي عن عثمان، وزيد بن ثابت رضي الله عنهما مثل هذا م:(لأن العتق هاهنا) ش: أي فيما إذا ولدت لعتقها أكثر من ستة أشهر م (في الولد يثبت تبعا) ش: لا مقصودا، والأصل إذ العتق متى ثبت مقصودا لا ينتقل الولاء كما بينا، ومتى ثبت بطريق التبعية ينتقل، وهنا ثبت العتق تبعا م:(للأم) ش: لعدم التيقن بقيامه وقت الإعتاق، فإذا تبعها في العتق تبعها في الولاء أيضا كما ذكرنا لعدم أهلية الأب، فإذا صار الأب أهلا بالإعتاق عاد الولاء إليه.

م: (بخلاف الأول) ش: أي الفصل الأول، وهو ما إذا أعتقها وهي حامل، أو ولدت لأقل من ستة أشهر، فإن العتق فيه ثبت مقصودا فلا ينتقل الولاء فيه ألبتة م:(وهذا) ش: أي انتقال الولاء من موالي الأم إلى موالي الأب م: (لأن الولاء بمنزلة النسب) ش: والنسب إلى الآباء، فكذا الولاء، وإنما جعل لموالي الأم بطريق التبعية ضرورة لعدم وجود مولى للأب، فإذا ارتفعت هذه الضرورة بحدوث المولى له عاد إليه، ثم استدل على كون الولاء بمنزلة النسب بقوله: م: (قال عليه السلام: «الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث» ش: هذا الحديث رواه ثلاثة

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

‌

‌[البناية]

من الصحابة:

الأولي: عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أخرج حديثه ابن حبان في "صحيحه " في القسم الثاني عن بشر بن الوليد، عن يعقوب بن إبراهيم، عن عبيد الله بن عمر، عن عبد الله بن دينار، عن ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «الولاء لحمة كلحمة النسب، لا تباع، ولا توهب» . ورواه الشافعي في "مسنده": أخبرنا محمد بن الحسن عن أبي يوسف القاضي يعقوب بن إبراهيم عن عبد الله بن دينار به.

ومن طريق الشافعي رواه الحاكم في المستدرك في كتاب الفرائض، وقال: حديث صحيح الإسناد ولم يخرجاه.

وبطريق آخر أخرجه الحاكم في كتاب " مناقب الشافعي" عن علي بن سليمان الأخميمي ثنا محمد بن إدريس الشافعي، ثنا محمد بن الحسن، ثنا أبو يوسف، عن أبي حنيفة، عن عبد الله بن دينار، قال الحاكم: كذا قال فيه عن أبي حنيفة وهو وهم. قال الشافعي: رواه عن محمد بن الحسن عن أبي يوسف عن عبد الله بن دينار نفسه.

وبطريق آخر أخرجه الطبراني في معجمه الأوسط عن محمد بن زياد، حدثنا يحيى بن سليم الطالقي، عن إسماعيل بن أمية، عن نافع، عن ابن عمر، وقال: لم يروه عن إسماعيل بن أمية إلا يحيى بن سليم.

الثاني: ابن أبي أوفى، أخرج حديثه الطبراني في معجمه عن عبيد بن القاسم الأسدي، عن إسماعيل بن ابي خالد عن ابن أبي أوفى، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «الولاء لحمة كلحمة النسب، لا تباع، ولا توهب» ورواه ابن عدي في الكامل واعله بعبيد بن القاسم، ونقل عن ابن معين أنه قال فيه: كان كذابا.

الثالث: أبو هريرة، أخرج حديثه ابن عدي في الكامل عن يحيى بن أبي أنيسه، عن الزهري، عن سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «الولاء لحم

…

» إلى آخره، سواء واعله بيحيى بن أبي أنيسه، وأسند تضعيفه عن البخاري، والنسائي، وأحمد، وعلى بن المديني، وابن معين.

فإن قلت: ذكر البيهقي حديث النهي عن بيع الولاء وهبته، ثم ذكر عن الشافعي انا محمد بن الحسن عن يعقوب بن إبراهيم عن عبد الله بن دينار عن ابن عمر أنه صلى الله عليه وسلم قال:«الولاء لحمة كلحمة النسب، لا تباع، ولا توهب» ثم ذكر عن أبي بكر النيسابوري قال: هذا خطأ؛ لأن

ثم النسب إلى الآباء فكذلك الولاء، والنسبة إلى موالي الأم كانت لعدم أهلية الأب ضرورة، فإذا صار أهلا عاد الولاء إليه

ــ

‌

‌[البناية]

الثقات لم يرووه هكذا، وإنما رواه الحسن مرسلا، ثم قال البيهقي: روي من أوجه أخر كلها ضعيفة.

قلت: يرد عليهما ما ذكرناه من حديث عبد الله بن عمر حديث عبد الله بن أبي أوفى من الطريق الذي أخرجه الطبري في تهذيب الآثار وهو طريق صحيح فقال: حدثني موسى بن سهل الرملي، ثنا محمد بن عيسى يعني الطباع ثنا عبد بن القاسم عن إسماعيل بن أبي خالد عن عبد الله بن أبي أوفى قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «الولاء لحمة كلحمة النسب، لا تباع، ولا توهب» .

ثم اعلم أنه ليس في الحديث بوجوهه المذكورة "ولا يورث" قال الدارقطني في كتاب العلل: ورواه أيوب بن سليمان الأعور عن عبد العزيز بن مسلم القسملي، عن عبد الله بن دينار به " لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث " فزاد فيه ولا يورث ثم قال: ولم أجد في شيء من طريق الحديث "ولا يورث".

قوله: «لحمة كلحمة النسب» ، أي تشابك ووصلة كوصلة النسب، قالوا: يورث عند جمهور العلماء، والفقهاء، وأصحاب الظاهر، وقد شذ شريح وقال بأنه يورث كالمال عن المعتق، فمن ملك شيئا من الولاء حال حياته فهو لورثته وكان بين ابن المعتق وبنته للذكر مثل حظ الأنثيين. وعن سليمان بن يسار أنه كان مولى لميمونة فوهبت ولاءها لابن عباس رضي الله عنهما، وللجمهور ما مر ذكره.

فإن قلت ما معنى قولهم: الولاء لا يورث.

قلت: معناه مما لا يورث عينه، يعني لا يجري فيه سهام الورثة ولكن يورث به، وهو قول علي، وزيد، وإحدى الروايتين عن ابن مسعود رضي الله عنهم، وبه أخذ علماؤنا، وفي رواية أخرى لابن مسعود أن الولاء مما يورث عينه كما المال يجري فيه سهام الورثة، وهو قول شريح، والنخعي، وقد روي مثله عن أبي يوسف في غير رواية الأصول، حتى لو ترك المعتق أبا، وابنا كان لأبيه السدس، والباقي لابنه، وكذلك إذا ترك ابنا وابنة فميراث المعتق بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين.

م: (ثم النسب إلى الآباء فكذلك الولاء) ش: إلى الآباء م: (والنسبة إلى موالي الأم كانت لعدم أهلية الأب ضرورة) ش: لكونه عبدا م: (فإذا صار أهلا) ش: بالحرية م: (عاد الولاء إليه) ش:

بمنزلة ولد الملاعنة ينسب إلى قوم الأم ضرورة. فإذا أكذب الملاعن نفسه ينسب إليه بخلاف ما إذا أعتقت المعتدة عن موت أو طلاق فجاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الموت أو الطلاق حيث يكون الولد مولى لموالي الأم، وإن أعتق الأب لتعذر إضافة العلوق إلى ما بعد الموت والطلاق البائن لحرمة الوطء، وبعد الطلاق الرجعي لما أنه يصير مراجعا بالشك فأسند إلى حالة النكاح فكان الولد موجودا عند الإعتاق فعتق مقصودا،

ــ

‌

‌[البناية]

لارتفاع الضرورة م: (بمنزلة ولد الملاعنة ينسب إلى قوم الأم ضرورة) ش: لأجل اللعان الثاني نسبة إلى الأب م: (فإذا أكذب الملاعن نفسه ينسب إليه) ش: أي إلى الملاعن وهو الأب لارتفاع الضرورة بالإكذاب.

فإن قيل: الولاء كالنسب، والنسب لا يحتمل الفسخ بعد ثبوته، فكذا الولاء يجب أن لا ينفسخ بعد ثبوته.

قلنا: لا تنفسخ، ولكن حدث ولاء المولى منه، فقدم عليه، كما نقول في الأخ أنه عصبة، فإذا حدث من هو أولى منه في الإرث لا يبطل تعصيبه، ولكن يقدم عليه.

م: (بخلاف ما إذا أعتقت المعتدة عن موت أو طلاق) ش: هذا يبطل بقوله: فإذا صار أهلا عاد الولاء إليه يعني هنا يعود الولاء، وهاهنا لا يعود. قوله: إذا أعتقت المعتدة عن موت بأن كانت الأمة امرأة مكاتب فمات عن وفاة، أو طلاق أي: أو أعتقت المعتدة عن طلاق، وأطلق الطلاق ليشمل البائن، والرجعي جميعا، وكذا أطلق الطلاق الحاكم الشهيد، والطحاوي قيده بالبائن في "مختصره "، واتبعه الإمام الإسبيجابي في "شرحه " م:(فجاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الموت أو الطلاق حيث يكون الولد مولى لموالي الأم. وإن أعتق الأب لتعذر إضافة العلوق إلى ما بعد الموت) ش: لاستحالته من الميت م: (والطلاق البائن) ش: أي ولتعذر إضافة العلوق إلى ما بعد الطلاق البائن م: (لحرمة الوطء) ش: بعد الطلاق البائن م: (وبعد الطلاق الرجعي) ش: أي ولتعذر إضافة العلوق أيضا إلى ما بعد الطلاق الرجعي.

م: (لما أنه يصير مراجعا بالشك) ش: لأنه لو حمل وطؤه في العدة يصير مراجعا، ولو حمل إلى ما قبل الطلاق لا يصير مراجعا، والمراجعة لم تكن فلا يثبت بالشك، فإذا تعذر إضافته إلى ما بعد ذلك م:(فأسند إلى حالة النكاح فكان الولد موجودا عند الإعتاق فعتق مقصودا) ش: ومن أعتق مقصودا لا ينتقل ولاؤه كما تقدم، وتبين من هذا أنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر، كان الحكم كذلك بطريق الأولى للتيقن بوجود الولد عند الموت والطلاق، وأما إذا جاءت به لأكثر من سنتين فالحكم فيه يختلف بالطلاق البائن والرجعي: ففي البائن مثل ما كان.

وفي " الجامع الصغير " فإذا تزوجت معتقة بعبد فولدت أولادا فجنى الأولاد فعقلهم على موالي الأم لأنهم عتقوا تبعا لأمهم ولا عاقلة لأبيهم ولا موالي فألحقوا بموالي الأم ضرورة كما في ولد الملاعنة على ما ذكرنا، فإن أعتق الأب جر ولاء الأولاد إلى نفسه لما بينا، ولا يرجعون على عاقلة الأب بما عقلوا لأنهم حين عقلوه كان الولاء ثابتا لهم، وإنما يثبت للأب مقصورا لأن سببه مقصور، وهو العتق بخلاف ولد الملاعنة إذا عقل عنه قوم الأم ثم أكذب الملاعن نفسه حيث يرجعون عليه؛ لأن النسب هناك يثبت مستندا إلى وقت العلوق

ــ

‌

‌[البناية]

وأما الرجعي فولاء الولد لموالي الأب للتيقن بمراجعته.

وفي " الكافي ": وما وقع في نسخ " الهداية " فجاءت بالولد لأكثر من سنتين لا يكاد يصح.

والصحيح ما ذكر في " شرح الطحاوي " لأقل من سنتين كما ذكرت، وعليه يدل التعليل المذكور فيها، فالظاهر أنه وقع من الكتاب، انتهى.

قلت: وقع في بعض النسخ لأقل من سنتين، وفي نسختي أيضا كذلك، وكذا ذكر في " المبسوط " لأقل من سنتين أو لتمام السنتين؛ لأن النسب تنسب إلى سنتين. ومن ضرورته أن يكون العلوق قبل الطلاق.

م: (وفي " الجامع الصغير ": فإذا تزوجت معتقة بعبد فولدت أولادا فجنى الأولاد فعقلهم على موالي الأم؛ لأنهم عتقوا تبعا لأمهم، ولا عاقلة لأبيهم ولا موالي) ش: لكونه في الرقبة م: (فألحقوا بموالي الأم ضرورة كما في ولد الملاعنة) ش: حيث تنسب إلى قوم الأم ضرورة م: (على ما ذكرنا) ش: أراد به قوله: كولد الملاعنة ينتسب إلى قوم الأم.. إلى آخره، وإنما ذكر لفظ " الجامع الصغير " لاشتماله على بيان العقل.

م: (فإن أعتق الأب) ش: أرد به العبد الذي هو زوج المعتقة المذكورة م: (جر ولاء الأولاد إلى نفسه لما بينا) ش: أراد به قوله: فإن أعتق الأب جر به ولاء ابنه.. إلى آخره.

م: (ولا يرجعون) ش: أي عاقلة الأم م: (على عاقلة الأب بما عقلوا؛ لأنهم حين عقوله كان الولاء ثابتا لهم، وإنما يثبت للأب مقصورا) ش: أي على زمان عتق الأب م: (لأن سببه) ش: وهو عتق الأب م: (مقصور) ش: أي غير مستند إلى وقت سابق م: (وهو العتق) ش: أي السبب هو العتق.

م: (بخلاف ولد الملاعنة إذا عقل عنه قوم الأم ثم أكذب الملاعن نفسه حيث يرجعون) ش: أي قوم الأم م: (عليه) ش: أي على الملاعن، أي على عاقلته م:(لأن النسب هناك يثبت مستندا إلى وقت العلوق) ش: لا من وقت الإكذاب فإنه لا يتصور أن لا يكون عند العلوق ولد الإنسان ثم