‌القاعدة السادسة عشرة:أقرر فيها الفرق بين المتداعيين شيئا، لا يقدم أحدهما على الآخر إلا بحجة ظاهرة وبين المتداعيين من الزوجين في متاع البيت يقدم كل واحد منهما فيما يشبه أن يكون له - ترتيب الفروق واختصارها - جـ ٢

والمعروف، إذ لو كان القصد هو المعاوضَةَ لما جاز ذلك، للجهل بالمرأة ومُدِّةِ الانتفاع، فإنما وضيع للاباحة، فهو - إذن - لا يتقررُ لا عنل الدخول أو الموت.

قلت: لقائل أن يقول: هب أنه (أي اشتراط الصداق) للاباحة، فمن أين يلزم أن الاباحة لا تثبتُ إلا بالدخول، بل بنفس العقد حصلتْ الإِباحة، وكونُهُ لا يطأ في الوقت ليس لأنها لم يُستبحْ وطؤها كما هي إذا دخل بها، فإن أرْخى السِّتْرَ ولم يَقْرَبْها فالإباحة محقَّقة مع عدم الوطاء، فلذلك هي بنفس العقد، وعلى هذا يصير قول من قال: الصَّداق عِوَضٌ، أو شرط الإباحة، على السواء، أنه يجب بالعقد من حيث إن العقد سبب، والأصل ترتُّبُ المسبَّبَات على أسبابها.

‌

‌القاعدة السادسة عشرة:

أقرر فيها الفرق بين المتداعيين شيئًا، لا يقدّمُ أحدُهما على الآخر إلا بحجة ظاهرة وبين المتداعيين من الزوجين في متاع البيت يقدّمُ كل واحد منهما فيما يُشبِهُ أن يكون له

(75).

قال مالك: إذا اختلقا في شيء قُضِي للرجل بما شأنُهُ أن يكون للرجال، وللمرأة بما شأنُهُ أن يكون للنساء، سواءٌ كانا حُرَّيْن، أو عبدّين، أو كافريْن، أو مسلمين، أو أحدُهما يخالف الآخر في وصف من الأوصاف المذكورة، وبهذا قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: لا يُقَدَّم أحدُهما على الآخر إلا بحجة ظاهرة كسائر المدَّعين. والقاعدة لا تتقرر على مذهب الشافعي. وقال ابن القاسم: ما كان للصِّنْفيْن معًا قُسِم بينهما - بعدَ أيمانهما لاشتراكهاما في الْيَدِ. ثم اليَمينُ اخْتِلف فيه (76).

فقال ابن يونس: يَحلِفُ من قُضي له به، وقال سحنون: ما يُعْرَف (77) لاحدهما لا يَحلف، ولكن اليمين على الرجل فيما يَصلح لهما، وقاله ابن القاسم في غير المدونة، وهو ظاهر قول مالك. وقال ابن سحنون، لا يُقضَى لواحدٍ منهما بشيء إلا بعد يمينه، ثم إن اختلفا في البيت نفسه فهو للرجل، لأنه مِلْكُهُ في غالب العادة. (78). قلت: العادة قد تختلف، فالغالب الآن في زماننا أن المسكن للمرأة لا للرجل. (79)

قال شهاب الدين: فَوجْهُ الفرْقِ أن نقول: قوله تعالى: {خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ} (80)، فكلُّ ما شهِدت به العادة قضِي به، لِظاهِر هذه الآية، إلا أن يكون هناك بينةُ.

قلت: الاستدلال بالآية ليس بِقَوِيٍّ (90) من حيث إن العرف ينازع الخصمُ في تفسيره، ويقول: ليس المرادُ به ما ذكرتَهُ أيها المستدِلُّ.

قال شهاب الدين: والشافعي قاس أمر الزوجين على الصَّبَّاغ والعطَّار، ونحن نقول: الفرق أن الإشهاد بلان الزوجين متعذر، لأنهما لو اعتمدا ذلك، وأن من كان له شيء أشهدّ عليه، أدى ذلك إلى المنافَرَة وعدم الوداد بينهما، وربّما

أفضى ذلك إلى الطلاق والقطيعة، فهما معذوران في عدم الإِشهاد ومُلْجآن إلى ذلك. ولمّا ألجِيئا لعدم الإِشهاد قضينا بينهما بالعادة، وَلوْ لم يكن ذلك لانْسَدّ الباب عليهما، بخلاف العطّار والصباغ إذا كانا في حانوت واحد لا ضرورة تدعوهما لعدم الإِشهاد، فإنهما أجنبيان لا يتَألمَان من ضبط أمْوالهما بذلك.

وإن كانَا في حانوتين أو تداعيا شيئًا في يد ثالث فنقول: الفرق أن الضرورة تدعو للملابسة في حق الزوجين، فنَسْلُك (81) بهما أقرب الطرق في إثبات أموالهما، ولا ضرورة تدعو لملابسة العطار والصَّبَّاغ، فَجَريَا على قاعدة الدعاوى.

واستدل الشافعي أيضًا بقوله عليه السلام: "البينة على ما ادّعى واليمين على من أنكر"(81 م)، فكلُّ من ادعى من الزوجين شيئًا كان عليه البينة، لظاهر الحديث.

وجوابه أن قاعدة المدعي هو كل من كان قوله على خلاف أصلٍ أو عُرْفٍ، والمدّعي بالدَّين على خلاف الأصل، لأن الأصل براءة الذمة، والمطلوبُ، المُنْكِرُ على خلاف الأصل.

وإذا كان هذا ضابط المدعي والمدعى عليه، فإذا ادعت المرأة مِقنعَةً (82) وشبههَا كان قولُها على وفق الظاهر، وقولُ الزوج على خلاف الأصل. فالزوج

مدّعٍ فعليه البينَة، وهي مدّعىً عليها فالقول قولها (83)، فنحن نقول بموجب الحديث، لا أنه حُجِّةٌ علينا.

واحتجوا أيضًا بأن كل موضع لو كان المتداعيان امرأتين، أو رجلين لم يقدّم أحدهما على الآخر، وكذلك إذا كانا رجلا وامرأةً لم يقدّم أحدهما بالصلاحية بالقياسِ على ما إذا كان في يد ثالث، ويُؤْيِّدُ أن حُكُم اليْدِ لا يَسقُط بالصلاحية أن من كان بيدو خلخال فادّعته امرأة أجنبية فالقول قوله، وإن كان الخلخال لا يصلح من لباسه، لأجِّل أن يده عليه، فكذلك ها هنا.

والجوابُ أنه لا فرق عندنا بين المرأة والرجل، وبين الرجُلين والمرأتين، وبين اليد الحُكمية والشاهدة. فلو تعلق رجل وامرأة بخلخال، وأيديهما جميعا عليه يتجاذبانه، قضينا به للمرأة مع يمينها، لأجل ظاهر الحال من جهة الصلاحية، ولو تجاذبا سيفًا كان للرجل مع يمينه. وأما إذا كان بيد ثالث فليس لاحدهما عليه يد، خلاف مسألتنا فإن المستند عندنا اليمينُ مع الصلاحية.

فإن قالوا: ما ذكرتموه يَبْطُل بأن ما يصلحُ لهما يكون للزوج، مع أنه لا ظاهر يشهد له، ويَدُ كُلَّ واحد منهما عليه، فقد رجحتم من غير مرجِح. قلنا: بَلْ يد الزوج