الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
وَإِنْ وَطِئَ فِى نِكَاحٍ مُجْمَعٍ عَلَى بُطلانِهِ، كَنِكَاحِ الْمُزَوَّجَةِ، وَالْمُعْتَدَّةِ، وَالْخَامِسَةِ، وَذَوَاتِ الْمَحارِمِ مِنَ النَّسَبِ وَالرَّضَاعَ،
ــ
مَحْرَمِه مِن النَّسَبِ، ممَّن يَعْتِقُ عليه، ووَطِئَها، فعليه الحَدُّ. لا نَعلَمُ فيه خِلافًا؛ لأَنَّ المِلْكَ لا يَثْبُتُ فيها، فلم تُوجَدِ الشُّبْهَةُ.
4418 - مسألة: (وَإِنْ وَطِئَ فِى نِكَاحٍ مُجْمَعٍ عَلَى بُطْلانِهِ، كَنِكَاحِ الْمُزَوَّجَةِ، والْمُعْتَدَّةِ، وَالْخَامِسَةِ، وَذَوَاتِ الْمَحارِمِ مِنَ النَّسَبِ وَالرَّضَاعَ)
فعليه الحَدُّ. إذا تَزَوَّجَ ذاتَ مَحْرَمِه، فالنِّكاحُ باطِلٌ بالإِجْماعِ. فإن وَطِئَها، فعليه الحَدُّ. في قولِ أكثرِ أهلِ
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
العلمِ؛ منهم الحسنُ، وجابرُ بنُ زيدٍ، ومالكٌ، والشافعىُّ، وأبو يوسفَ، ومحمدٌ، وإسحاقُ. وقال أبو حنيفةَ، والثَّوْرِىُّ: لا حَدَّ عليه؛ لأنَّه وَطْءٌ تَمَكَّنَتِ الشُّبْهَةُ منه، فلم يُوجِبِ الحَدَّ، كما لو اشْتَرَى أُخْتَه مِن الرَّضاعِ ثُمَّ وَطِئَها، وبَيانُ الشُّبْهَةِ أنَّه قد وُجِدَتْ صُورةُ المُبِيحِ، وهو عَقْدُ النِّكاحِ الَّذى هو سَبَبٌ للإِباحَةِ، فإذا لم يَثْبُتْ حُكْمُه وهو الإِبَاحَةُ، بَقِيَتْ صُورَتُه دَارِئَةً للحَدِّ الَّذى يَنْدَرِئُ بالشُّبُهاتِ. ولَنا، أنَّه وَطْءٌ فِى فَرْجِ امرأةٍ، مُجْمَعٌ على تَحْرِيمِه مِن غيرِ مِلْكٍ ولا شُبْهَةِ مِلْكٍ، والواطِئُ مِن أَهلِ الحَدِّ، عالمٌ بالتَّحْرِيمِ، فلَزِمَه الحَدُّ، كما لو لم يُوجَدِ العَقْدُ، وصُورَة المُبِيحِ إنَّما تكونُ شُبْهَةً إذا كانت صَحِيحَةً، وِالعَقْدُ ههُنا باطِلٌ مُحَرَّمٌ، وفِعْلُه جِنايَةٌ تَقْتَضِى العُقُوِبَةَ، انْضَمَّتْ إلى الزِّنى، فلم تَكُنْ شُبْهَةً، كما لو أكْرَهَها وعاقَبَها، ثُمَّ زَنى بها، ثُمَّ يَبْطُلُ بالاسْتِيلاءِ عليها، فإنَّ الاسْتِيلاءَ
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
سَبَبٌ؛ للمِلْكِ في المُباحاتِ، وليس بشُبْهَةٍ. وأمَّا إذا اشْتَرَى أُخْتَه مِن الرَّضَاعِ، فهو مَمْنُوعٌ، وإن سَلَّمْناه، فإنَّ المِلْكَ المُقْتَضِىَ للإِباحَةِ صَحِيحٌ ثابتٌ، وإنَّما تخَلَّفَتِ الإِباحَةُ لمُعَارِضٍ، بخِلافِ مَسْألتِنا، فإنَّ المُبِيحَ غيرُ موجودٍ، فإنَّ عَقْدَ النِّكاحِ باطِلٌ، والملكَ به غيرُ ثابتٍ، فالمُقْتَضِى معدومٌ، فهو كما لو (1) اشْتَرَى خمرًا فشَرِبَه. إذا ثَبَت هذا، فاخْتُلِفَ (1) في الحَدِّ، فرُوِىَ عن أحمدَ، أنَّه يُقْتَلُ على كل حالٍ. وبهذا قال جابِرُ بنُ زيدٍ، وإسحاقُ، وأبو أَيُّوبَ (2)، وابنُ أبى خَيْثَمَةَ (3). ورَوَى إسماعيلُ بنُ سعيدٍ، عن أحمدَ، في رجلٍ تَزَوَّجَ امرأةَ أبِيه، فقال: يُقْتَلُ ويُؤْخَذُ مالُه إلى بيتِ المالِ. والرِّوايةُ الثانية، حَدُّه حَدُّ الزِّنَى. وبه قال الحسنُ، ومالكٌ، والشافعىُّ؛ لعُمُومِ الدِّيَةِ والخَبَرِ. ووَجْهُ الأُولَى،
(1) سقط من: الأصل.
(2)
في الأصل: «ثور» .
(3)
أحمد بن أبى خيثمة زهير بن حرب بن شداد أبو بكر، نسائى الأصل، صاحب «التاريخ الكبير» الكثير الفائدة، كان ثقة عالما حافظا بصيرا بأيام الناس، راوية للأدب، أكثر الناس عنه السماع، توفى في جمادى الأولى سنة تسع وسبعين ومائتين. تاريخ بغداد 4/ 162 - 164. من أعلام النبلاء 11/ 492 - 495.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
ما رَوَى البَرَاءُ، قال: لَقِيتُ عَمِّى ومعه الرَّايَةُ، فقلْتُ: إلى أينَ تُرِيدُ؟ فقال: بَعَثَنِى رسولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم إلى رجلٍ نَكَح (1) امرأةَ أبيه مِن بَعْدِه أن أضْرِبَ عُنُقَه، وآخُذَ مالَه. رَواه أبو داودَ، والجُوزْجَانِىُّ، والتِّرْمِذِىُّ (2)، وقال: حديثٌ حسنٌ. وسَمَّى الجُوزْجَانِىُّ عمَّه الحارِثَ ابنَ عمرو. وروَى الجُوزْجَانِىُّ، وابنُ ماجَه (3)، بإسْنادِهِما إلى ابنِ عباس، قال: قال رسولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم: «مَن وَقَع عَلَى ذَاتِ مَحْرَمٍ، فَاقْتُلُوه» . ورُفِعَ إلى الحَجَّاجِ رجلٌ اغْتَصَبَ أُخْتَه على نَفْسِها، فقال: احْبِسُوه، وسَلُوا مَن ههُنا مِن أصحابِ رسول اللَّهِ صلى الله عليه وسلم، فسأَلُوا عبدَ اللَّهِ بنَ أبى مُطَرِّفٍ، فقال: سَمِعْتُ رسولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم يقولُ: «مَنْ تَخَطَّى المُؤْمِنِينَ، فَخُطُّوا وَسَطَه (4) بالسَّيْفِ» (5). وهذه الأحاديث
(1) في م: «تزوج» .
(2)
تقدم تخريجه في 20/ 281، 282.
(3)
أخرجه ابن ماجه، في: باب من أتى ذات محرم ومن أتى بهيمة، من كتاب الحدود. سنن ابن ماجه 2/ 856.
كما أخرجه الترمذى، في: باب ما جاء في من يقول لآخر: يا مخنث، من أبواب الحدود. عارضة الأحوذى 6/ 249. والإمام أحمد، في: المسند 1/ 300. وضعفه في الإرواء 8/ 22، 23.
(4)
في م: «رأسه» .
(5)
أخرج هذا الحديث بلفظ: «من تخطى الحرمتين الاثنين فخطوا وسطه بالسيف» . ابن عدى في الكامل 3/ 1036، 4/ 1536.
وعزاه إلى الطبرانى في: مجمع الزوائد 6/ 269.
وبلفظ: «من تخطى الحرمتين فخطوا وسطه بالسيف» . أخرجه العقيلى في: الضعفاء الكبير 2/ 202.
وهو ضعيف، انظر الكلام عليه في: فتح الباري 12/ 181. وانظر: الإصابة 4/ 238، 239.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
[أخَصُّ](1) ممَّا وَرَد في الزِّنَى، فتُقَدَّمُ. والقَوْلُ في مَن زَنَى بذاتِ مَحْرَمِه مِن غيرِ عَقْدٍ، كالقولِ في مَن وَطِئَها بعدَ العَقْدِ.
فصل: وكلُّ عَقْدٍ أُجْمِعَ على بُطْلانِه، كنِكاحِ الخَامسةِ، أو مُزَوَّجَةٍ، أو مُعْتَدَّةٍ، أو نِكاحِ المُطَلَّقَةِ ثلاثًا، إذا وَطِئَ فيه عالمًا بالتَّحْريمِ، فهو زِنًى، مُوجِبٌ للحَدِّ المشْرُوعِ فيه قبلَ العَقْدِ. وبه قال الشافعىُّ. وقال أبو حنيفةَ، وصاحِباه: لا حَدَّ فيه؛ لِما ذَكَرُوه فيما إذا عَقَد على ذَواتِ مَحارِمِه. وقال النَّخَعِىُّ: يُجْلَدُ مِائَةً، ولا يُنْفَى. ولَنا، ما ذَكَرْناه فيما مَضَى، ورَوَى أبو نَصْرٍ المَرُّوذِىُّ، [بإسْنادِه، عن عُبَيْدِ](2) بنِ نُضَيْلَةَ (3)، قال: رُفِعَ إلى عمرَ بنِ الخَطَّابِ، رَضِىَ اللَّهُ عنه، امرأةٌ تَزَوَّجَتْ في عِدَّتِها، فقال: هل عَلِمْتُمَا؟ قالا: لا. قال: لو عَلِمْتُما لَرَجَمْتُكُمَا. فجَلَدَه أسْواطًا، ثم فرَّقَ بينَهما (4). ورَوَى أبو بكرٍ بإسْنادِه قال: رُفِعَ إلى علىٍّ، عليه السلام، امرأةٌ تَزَوَّجَتْ ولها زَوْجٌ كَتَمَتْه، فرَجَمَها، وجَلَد زَوْجَها الآخرَ مِائَةَ جَلْدَةٍ (5). فإن لم يَعْلَمْ
(1) تكملة من المغنى 12/ 343.
(2)
في الأصل: «عن عبد» .
(3)
في ص: «نضلة» . ويقال: نضْلة ونضيلة. انظر: تهذيب التهذيب 7/ 75، 76.
(4)
انظر ما تقدم في 24/ 67، وصفحة 289.
(5)
انظر ما تقدم في 24/ 67.