‌4419 - مسألة: (أو استأجر امرأة للزنى، أو لغيره، وزنى بها، أو زنى بامرأة له عليها القصاص، أو بصغيرة، أو مجنونة، أو زنى بامرأة ثم تزوجها، أو بأمة ثم اشتراها، أو أمكنت العاقلة) - الشرح الكبير على المقنع - ت التركي - جـ ٢٦

أَوْ اسْتَأْجَرَ امْرَأَةً لِلزِّنَى، أَوْ لِغَيْرِهِ وَزَنَى بِهَا، أَوْ زَنَى بِامْرأَةٍ لَهُ عَلَيْهَا الْقِصَاصُ، أَوْ بِصَغِيرَةٍ، أَوْ مَجْنُونَةٍ، أَوْ زَنى بِامْرَأَةٍ ثُمَّ تَزَوَّجَهَا، أَوْ بِأَمَةٍ ثُمَّ اشْتَرَاهَا، أَوْ أَمْكَنَتِ الْعَاقِلَةُ مِنْ نَفْسِهَا مَجْنُونًا أَوْ صَغِيرًا فَوَطِئَهَا، فَعَلَيْهِمُ الْحَدُّ.

ــ

تَحْريِمَ ذلك، فلا حَدَّ عليه؛ لعُذْرِ الجَهْلِ، ولذلك دَرَأَ عمرُ عنهما الحَدَّ؛ لجَهْلِهِما.

‌

‌4419 - مسألة: (أَوْ اسْتَأْجَرَ امْرَأَةً لِلزِّنَى، أَوْ لِغَيْرِهِ، وَزَنَى بِهَا، أَوْ زَنَى بِامْرأَةٍ لَهُ عَلَيْهَا الْقِصَاصُ، أَوْ بِصَغِيرَةٍ، أَوْ مَجْنُونَةٍ، أَوْ زَنى بِامْرَأَةٍ ثُمَّ تَزَوَّجَهَا، أَوْ بِأَمَةٍ ثُمَّ اشْتَرَاهَا، أَوْ أمْكَنَتِ الْعَاقِلَةُ)

البالِغَةُ (مِن نَفْسِها مَجْنُونًا أَوْ صَغِيرًا فوَطِئَها، فعليهم الحَدُّ) إذا اسْتَأْجَرَ امرأةً لعملِ شئٍ، فزَنَى بها، أَوْ اسْتَأْجَرَها ليَزْنِىَ بِها، وفَعَلَ ذلك، أَوْ زَنَى بامرأةٍ ثم تَزَوَّجَها، أَوْ بأمَةٍ ثم اشْتَرَاها، فعليهما الحَدُّ. وبه قال أكثرُ أهلِ العلمِ. وقال أبو حنيفةَ: لا حَدَّ عليهما في هذه المواضِعِ إلَّا إذا اسْتَأْجَرَها لعملِ شئٍ؛ لأَنَّ مِلْكَه لمَنْفَعَتِها شُبْهَةٌ دَارِئَةٌ للحَدِّ، ولا يُحَدُّ بوَطْءِ امرأةٍ هو مالكٌ

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

لها (1). ولَنا، عُمُومُ الآيَةِ والأخْبارِ، ووجودُ المَعْنى المُقْتَضِى لوُجوبِ الحَدِّ. وقولُه: إنَّ مِلْكَه لمَنْفَعتِها شُبْهَةٌ. لا يَصِحُّ، فإنَّه إذا لم يَسْقُطْ عنه الحَدُّ ببَذْلِها نَفْسَها له، ومُطاوَعَتِها إيَّاه، فَلأنْ لا يَسْقُطَ بمِلْك مَحَلٍّ آخَرَ أَوْلَى. وأمَّا إذا اسْتَأْجَرَ امرأةً للزِّنَى، لم تَصِحَّ الإِجارَةُ، فوُجودُ ذلك كعدمِه، فأشبَهَ وَطْءَ مَن لم يَسْتَأْجِرها. وأمَّا إذا زَنَى بامرأةٍ له عليها قِصاصٌ، فعليه الحَدُّ؛ لأنَّه وَطْءٌ في غير مِلْكٍ ولا شُبْهَةِ مِلْكٍ، أشْبَهَ ما لو لم يَكُنْ له عليها قِصاصٌ، وكما لو كان له عليها دَيْنٌ. وأمَّا إذا زَنىَ بامرأةٍ ثم تزَوَّجَها، أَوْ بأمةٍ ثم اشْتَرَاها، فإنَّه ما وَجَب عليه الحَدُّ بوَطْءِ مَمْلوكَتِه ولا زَوْجَتِه، وإنَّما وَجَب بوَطْءِ أجْنَبِيَّةٍ، فتَغَيُّرُ حالِها لا يُسْقِطُه، كما لو ماتَتْ. وأمَّا إذا أمْكَنَتِ المُكَلَّفَةُ مِن نَفْسِها صغيرًا أَوْ مَجْنُونًا فوَطِئَها أَوْ

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

اسْتَدْخَلَتْ ذَكَرَ نائمٍ، فعليها الحَدُّ دُونَه. وقال أبو حنيفةَ: لا حَدَّ عليها، لأَنَّ فِعْلَ الصَّبِىِّ والمجنونِ ليس بزِنًى، فلم يجبْ عليها الحَدُّ إذا أمْكَنَتْه منه (1)، كما لو أمْكَنَتْه من إدْخالِ إصْبَعِه في فَرْجِها. ولَنا، أنَّ سُقُوطَ الحَدِّ عن أحدِ الواطِئَيْن لمَعْنًى يَخُصُّه، لا يُوجبُ سُقُوطَه عن الآخَرِ، كما لو زَنَى المُسْتَأْمِنُ بمسلمةٍ، أَوْ زَنَى بمَجْنُونَةٍ أَو نائمةٍ. وقولُهم: ليس بِزِنًى. لا يَصِحُّ، لأنَّه لا يَلْحَقُ به النَّسَبُ، وإنَّما لم يَجِبِ الحَدُّ عليه لعُذْرِه، وزَوالِ تَكْلِيفِه. وكذلك الحُكْمُ في الرجُلِ يَظُنُّ أنَّ المرأةَ زَوْجَتُه، فيَطَؤُها، وهى تعلمُ أنَّه أجْنَبِىٌّ، وفى المرأةِ تَظُنُّه زَوْجَها، وهو يعلمُ أنَّها أجْنَبِيَّةٌ.

فصل: فأمَّا وطءُ (2) الصَّغيرةِ، فإن كانت ممَّن يُمكِنُ وَطْؤُها، فهو زِنًى يُوجِبُ الحَدَّ، لأنَّها كالكبيرةِ في ذلك، وإن كانت ممَّن لا تَصْلُحُ للوَطْءِ، ففيها وَجْهان كالمَيِّتَةِ، على ما ذَكَرْنا. وقال القاضى: لا حَدَّ على مَن وَطِئَ صغيرةً لم تَبْلُغْ تِسْعًا، لأنَّها لا يُشْتَهَى مثْلُها، أشْبَهَ ما لو أدْخَلَ