‌فصل (في الشروط في النكاح) - الحواشي السابغات على أخصر المختصرات

(1)

الشروط في النكاح: هي: ما يشترطه أحد الزوجين على الآخر مما له فيه غرض صحيح.

(2)

الشروط نوعان: صحيحة وفاسدة: (النوع الأول) الشروط الصحيحة: وهي الشروط التي تشترطها المرأة، أو الرجل ولا تنافي مقتضى العقد، وأمثلتها: ما ذكره الماتن كأن تشترط زيادة في مهرها على مهر المثل، أو تشترط عليه ألا يسافر بها.

(تتمة) ومحل الشرط الصحيح في النكاح: قبل العقد أو في صلبه، قال في الإقناع:(ولا يلزم الشرط بعد العقد ولزومه)؛ فبناء على ذلك لو شرطت المرأة على الخاطب شروطاً زمن الخطبة لزمته، بخلاف البيع فإن محل الشروط الصحيحة صلب العقد أو زمن الخيارين لا قبل العقد. (فرق فقهي)

(3)

أحكام الشروط الصحيحة: 1 - هي شروط لازمة للزوج، والمراد: ثبوت الخيار عند عدمها لا التأثيم بعدم الوفاء بها كما في الإقناع، 2 - ويسن للزوج الوفاء بها، ولا يجب عليه ذلك، 3 - ومتى خالف الزوجُ الشرطَ ثبت للمرأة حق الفسخ على التراخي، 4 - ولا يسقط هذا الخيار إلا بما يدل على رضاها بقول أو تمكين.

(1)

(النوع الثاني) الشروط الفاسدة: وهي إما أن تكون مبطلة للعقد أو غير مبطلة.

(2)

(أولا: الشروط الفاسدة المبطلة للعقد) وهي محرمة، وهي أربعة أشياء:[الأول] نكاح الشغار، وله صور، ومن أشهرها: أن يزوج الرجل موليته كابنته أو أخته على أن يزوجه الآخر موليته ولا مهر بينهما، ودليل تحريمه وعدم صحته: نهيه صلى الله عليه وسلم عن نكاح الشغار، متفق عليه، والنهي يقتضي الفساد.

(3)

[الثاني] المحلِّل، وله صور، منها: أن يتزوج المطلقة ثلاثاً على أنه متى أحلها أو وطئها طلقها، ودليل تحريمه قوله صلى الله عليه وسلم:«لعن الله المحلل والمحلل له» ، رواه أبو داود والترمذي.

قال في الإقناع وشرحه: ((ولا يحصل به) أي: بنكاح المحلل (الإحصان ولا الإباحة للزوج الأول) المطلق ثلاثاً؛ لفساده (ويلحق فيه النسب) للشبهة بالاختلاف فيه).

(4)

[الثالث] نكاح المتعة: وله صور، منها: أن يتزوج إلى مدة كأن يقول الولي: زوجتك ابنتي شهراً، فهو نكاح فاسد محرم. ومن الأنكحة الشبيهة بالمتعة - وهي محرمة على المذهب -: أن يتزوج الغريب بنية الطلاق إذا خرج من البلد - وإن كان حكي الإجماع على جوازه -، وقد وقع فيه كثير من المسلمين الآن، ويقولون: لم نشترط مدة في العقد، لكن يقال: المعروف كالمشروط، فالأحرى أن يسمى زناً مقنناً.

وفي الإقناع: (ولا يثبت به - أي: نكاح المتعة - إحصان ولا إباحة للزوج الأول ولا يتوارثان .. ومن تعاطاه عالماً عزر) أي: فلا يقام على من عقد عقد متعة حد الزنا بل يعزر.

(1)

[الرابع] تعليق النكاح على شرط مستقبل، وذلك كقول الولي: زوجتك ابنتي إذا جاء رأس الشهر، فيحرم ولا يصح. أما لو علقه على شرط ماض كـ: زوجتك بنتي إذا انقضت عدتها، وهما يعلمان أن عدتها انقضت، أو على شرط حاضر كـ: زوجتكها إن شئتَ، فقال: شئتُ، صح النكاح، وكذا يصح لو علقه على مشيئة الله.

(2)

(ثانياً: الشروط الفاسدة التي لا تُفسد العقد): وهي فاسدة في نفسها - لمنافاتها مقتضى العقد - غير مفسدة للعقد.

(3)

سواء كان المشترط لهذين الشرطين الرجلُ أو المرأةُ؛ فإذا اشترطت إسقاط النفقة فالشرط فاسد لكن العقد صحيح، ولها أن تطلب النفقة في المستقبل، ولها أيضاً أن تتنازل عنها.

(تتمة) زواج المسيار: يصح زواج المسيار الذي تسقط فيه المرأة حقها من النفقة والمسكن ويأتيها زوجها في أوقات يتفقان عليها، لكن شرط إسقاط النفقة فاسد.

وفي المغني للموفق إشارة لبعض الأنكحة التي تشبه المسيار قال رحمه الله: (وقد نقل عن أحمد كلام في بعض هذه الشروط يحتمل إبطال العقد، نقل عنه المروزي في النهاريات والليليات: ليس هذا من نكاح أهل الإسلام، وممن كره تزويج النهاريات حماد بن أبي سليمان وابن شبرمة وقال الثوري: الشرط باطل. وقال أصحاب الرأي: إذا سألته أن يعدل لها، عدل. وكان الحسن، وعطاء لا يريان بنكاح النهاريات بأسا وكان الحسن لا يرى بأسا أن يتزوجها، على أن يجعل لها من الشهر أياما معلومة، ولعل كراهة من كره ذلك راجع إلى إبطال الشرط، وإجازة من أجازه راجع إلى أصل النكاح، فتكون أقوالهم متفقة على صحة النكاح وإبطال الشرط، كما قلنا. والله أعلم، وقال القاضي: إنما كره أحمد هذا النكاح؛ لأنه يقع على وجه السر، ونكاح السر منهي عنه).

(1)

أو شرط أن يقسم لها أكثر من ضرتها لم يصح الشرط، وكذا لو شرط فيه خياراً فيصح النكاح ويفسد الشرط، وكذا لو شرطت عليه: أن يسافر بها - ولو لحج - لم يصح. ذكره الشيخ البهوتي في شرح المنتهى (5/ 265)

(2)

ومن هنا ذكر الماتن الشروط الصحيحة التي تصدر من الزوج، والعيوب في المذهب - من حيث ملك الزوج الفسخ بها - قسمان: 1 - عيوب يملك أحد الزوجين الفسخ بها ولو لم يشترط نفيَها، وهي العيوب التي ستأتي في الفصل القادم، 2 - وعيوب لا يملك الزوج الفسخَ بها إلا إذا اشترط نفيها - وهي: المرادة هنا -، كأن يشترط كونها سميعة أو بصيرة أو ناطقة، وكذلك العرج والعقم.

(3)

أي: فللزوج الفسخ إذا وَجَد ما شرط نفيه كأن شرط ألا تكون عمياء فوجدها عمياء.