‌ ‌‌ ‌فصل: وإِذَا طَلَبَ المُدَّعِى أَنْ يكْتُبَ له مَحْضَرًا بما جَرَى، - المغني لابن قدامة - ت التركي - جـ ١٤

‌

‌‌

‌فصل:

وإِذَا طَلَبَ المُدَّعِى أَنْ يكْتُبَ له مَحْضَرًا بما جَرَى، لَزِمَتْه إجَابَتُه (26)، فيكتبُ له (27): حضرَ القاضىَ فُلانَ بنَ فُلانٍ الفُلانىَّ، قاضىَ عبدِ اللَّهِ الإِمامِ فُلانِ بنِ فُلانٍ الفُلانىِّ، أو خَليفتَه (28) فُلانَ بنُ فُلانٍ الفُلانىَّ (29)، إِنْ كان نَائبًا، [فُلانُ بنُ فلانٍ الفلانىُّ](30)، وأحْضَرَ معه فُلانَ بنَ فُلانٍ الفُلانِىَّ، فادَّعَى دَارًا فى يَدَيْه -ويعيِّنُها، ويَذْكُرُ حُدُودَها وصِفَتَها- فاعْتَرَفَ بها المُدَّعَى عليه لفُلانِ بن فُلانٍ الفُلانىِّ، وهو حِينَئِذٍ غَائِبٌ عن بَلَدِ القاضِى، فأقامَ المُدَّعِى بَيِّنَةً، وهى فُلانُ بنُ فلانٍ الفُلانِىُّ، وفُلانُ بنُ فُلانٍ الفُلانىُّ، فشَهِدَا عندَه للمُدَّعِى بما ادَّعَاه، وعَرَفَ الحاكمُ عَدالَتَهما بما يَسُوغُ معه قبولُ شهادَتِهما، أو شَهِدَ عنده بعدَالتِهما فُلانٌ، وفُلانٌ، فقَبِلَ شَهادتَهما، فقضَى بها على الغائِبِ، وجَعَلَ (31) كُلَّ ذِى حُجَّةٍ على حُجَّتِهِ. فإنْ كان الغَائِبُ قد قَدِمَ، ولم يأْتِ بحُجَّةٍ، زَادَ: وقَدِمَ الغائبُ المُقَرُّ له بها فُلانٌ، ولم يَأْتِ بحُجَّةٍ (32) تدْفَعُ المُدَّعِىَ عن دَعْوَاه. وإِنْ أقامَ عند حُضُورِه بَيِّنَةً، زَادَ: وأقامَ بَيِّنَةً. وكانت بَيِّنَةُ المدَّعِى مُقَدَّمَةً على بَيِّنَتِهِ؛ لأنَّها بَيِّنَةُ خارِجٍ.

فصل: وإذا ادَّعَى إنسَانٌ أَنَّ أباه ماتَ، وخَلَّفَه وأخًا له غائِبًا، لا (33) وَارِثَ له سِواهما، وترَكَ دَارًا فى يَد هذا الرَّجُلِ، فأنْكَرَ (34) صاحِبُ اليَدِ، وأقامَ المُدَّعِى بَيِّنَةً بِما ادَّعَاه، ثَبَتَتِ الدَّارُ لِلمَيِّتِ، وانْتُزِعَتِ الدَّارُ من يَد المُنْكِرِ، ودُفِعَ نِصْفُها إلى المُدَّعِى، وجُعِلَ النِّصْفُ الآخَرُ فى يَد أمِينٍ للغَائِبِ، يَكْرِيه له. وكذلك إِنْ كان المُدَّعَى ممَّا يُنْقَلُ ويُحوَّلُ. وبهذا قال الشَّافِعِىُّ. وقال أَبُو حنيفةَ: إِنْ كان ممَّا لا (35) يُنْقَلُ ولا يُحوَّلُ، أو

ممَّا (36) ينْحَفِظُ ولا يُخافُ هَلَاكُه، لم يُنْزَعْ نَصِيبُ الغَائِبِ من يَد المُدَّعَى عليه؛ لأنَّ الغَائِبَ لم يَدِّعِه هو ولا وَكِيلُه، فلم يُنْزَعْ من يَد مَنْ هو فى يَدهِ، كما لو ادَّعَى أحَدُ الشَّرِيكَيْن دَارًا مُشْتَرَكَةً بينَه وبينَ أجْنَبِىٍّ، فإنَّه يُسَلَّمُ إلى المُدَّعِى نَصِيبُه، ولا يُنْزَعُ نَصِيبُ الغَائِبِ، كذا هذا (37). ولَنا، أَنَّها تَرِكةُ مَيِّتٍ، ثبتَتْ بِبَيِّنَةٍ، فوَجَبَ أَنْ يُنْزَعَ نَصِيبُ الغَائِبِ، كالْمَنْقُولِ، وكما لو كان أخُوه صَغِيرًا أو مَجْنُونًا، ولأنَّ فيما قالَه ضَرَرًا؛ لأنَّه قد يتعَذَّرُ على الغَائِبِ إقامَةُ البَيِّنَةِ، وقد يَمُوتُ الشَّاهِدَان أو يَغيبَا، أو تَزُولُ عنْهُما (38) عَدَالتُهُما، ويُعْزَلُ الحَاكمُ، فيَضِيعُ حَقُّه، فوَجَبَ أَنْ يُحْفظَ بانْتِزِاعِه، كالمَنْقُولِ. ويُفَارِقُ الشَّرِيكُ الأجْنَبِىَّ إجْمالًا وتَفْصِيلًا؛ أمَّا الإِجْمَال، فإنّ المَنْقُولَ يُنتزَعُ فيه (39) نَصِيبُ شَرِيكِه فى المِيرَاثِ، ولا يُنْتزَعُ نَصِيبُ شَرِيكِه الأجْنَبِىِّ، وأمَّا التَّفْصِيلُ، فإِنَّ البَيِّنَةَ ثَبَتَ بها الحقُّ للميِّتِ، بدَلِيلِ أنَّه يُقْضَى منه ديُونُه، وتُنْفَذُ منه وَصاياه، ولأنَّ الأخَ يُشاركُه فيما أخَذَه، إذا تَعَذَّرَ عليه أخْذُ البَاقِى. فأمَّا إِنْ كان دَيْنًا فى ذِمَّة إنْسانٍ، فهل يقْبِضُ الحاكمُ نَصِيبَ الغَائِبِ؟ فيه وجْهَان؛ أحدُهما، يقْبِضُه، كما يَقْبضُ العَيْنٍ. والثانى، لا يقْبضُه؛ لأنَّه إذا كان فى ذِمَّةِ مَنْ هو (40) عليه، كان أحْوَطَ من أَنْ يكَونَ أمانَةً فى يَد الأمِين؛ لأنَّه لا يُؤْمَنُ عليه التَّلَفُ إذا قَبَضَه. والأَوَّلُ أَوْلَى؛ لأنَّه فى الذِّمَّةِ أَيْضًا (41) يَعْرِضُ للتَّلَفِ بالفلَس، والموْتِ، وعَزْلِ الحاكِمِ، وتعَذُّرِ البَيِّنَةِ. إذا ثَبَتَ هذا، فإِنَّنا إذا دَفْعَنا إلى الحَاضِرِ نِصْفَ الدَّارِ أو الدَّيْنِ، لم نُطَالِبْه بضَمِين؛ لأنَّنَا دفَعْناه بقَوْل الشُّهُودِ، والمطَالَبةُ بالضَّمِينِ طَعْنٌ عليهم. قال أصْحَابُنا: سَوَاءٌ كان الشَّاهِدَان من أهْلِ الخِبْرَةِ الباطِنَةِ، أو لم يكُونَا. ويَحْتَمِلُ أَنْ لا تُقبَلَ شَهادَتُهما فى نَفْى وَارِثٍ آخَرَ، حتَّى يكونا من أهْلِ الخبْرةِ الباطِنَةِ، والمعَرِفَةِ المُتَقادِمَةِ؛ لأنَّ مَنْ ليس من أهْلِ المعْرِفَةِ ليس جَهْلُه (42) بالوَارِثِ دَليلًا على عَدَمِه، ولا يُكْتَفَى به. وهذا قوْلُ الشَّافِعِىِّ. فعلى هذا، تكونُ الدَّارُ مَوْقُوفَةً، ولا يُسَلَّمُ إلى الحاضِرِ