أعْتَقَهُ فى صِحَّتِهِ، لَعَتَقَ كلُّه، ولم يَقِفْ على إجازَةِ الوَرَثَةِ. - المغني لابن قدامة - ت التركي - جـ ١٤

أعْتَقَهُ فى صِحَّتِهِ، لَعَتَقَ كلُّه، ولم يَقِفْ على إجازَةِ الوَرَثَةِ. فأمَّا إذا اعْتَرَفا أنَّه أعْتَقَ أحَدَهما فى مَرَضِهِ، فلا يَخْلُو مِنْ أَرْبَعَةِ أَحْوالٍ، إِمَّا أَنْ يُعَيِّنا العِتْقَ فى أَحَدِهما، فيَعْتِقُ منه ثُلثاهُ؛ لِأَنَّ ذلِكَ ثُلثُ جَميعِ مالِهِ، إِلَّا أَنْ يُجيزَا عِتْقَ جَميعِهِ، فَيَعْتِقَ. الثَّانى، أَنْ يُعَيِّنَ كُلُّ واحِدٍ مِنهما العِتْقَ فى واحِدٍ غيرِ الذى عَيَّنَهُ أخوهُ، فَيَعْتِقِ مِنْ كُلِّ واحِدٍ مِنهُما (3) ثُلثُه؛ لِأَنَّ كلَّ واحِدٍ منهما حَقُّه نِصْفُ العَبْدَيْنِ، فيُقْبَلُ قَوْلُه فى عِتْقِ حَقِّهِ مِن الذى عَيَّنهُ، وهو ثُلثا النِّصْفِ الذى له، وذلك هو الثُّلثُ. ولِأنَّه يَعْتَرِفُ بحُرِّيَّةِ ثُلثَيْهِ، فَيُقْبَلُ قَوْلُهُ فى حَقِّهِ منهما، وهو الثُّلثُ، وَيَبْقَى الرِّقُّ فى ثُلثِه، فله نِصْفُه، وهو السُّدسُ، ونِصْفُ العَبْدِ الذى يُنْكِرُ عِتْقَه. والحالُ الثَّالِث، أَنْ يقولَ أحدُهما: أبى أعْتَقَ هذا. ويقولَ الآخَرُ: أبى أَعْتَقَ أَحَدَهما، لا أَدرِى مَنْ منهما. وهى مَسْأَلَةُ الْكِتابِ. فتَقُومُ الْقُرْعَة مَقامَ تَعْيينِ الذى لم يُعَيِّنْ؛ فإِنْ وَقَعَتْ على الذى عَيَّنَه أخوهُ، عَتَقَ منه ثُلثاهُ، كما لو عَيَّناهُ بقَوْلِهما، وإِنْ وَقَعَتْ على الآخَرِ، كان (4) كما لو عَيَّنَ كلُّ واحدٍ منهما عَبْدًا، يكونُ لِكلِّ واحدٍ منهما سُدسُ الْعَبْدِ الذى عَيَّنَه، ونِصْفُ الْعَبْدِ الذى يُنْكِرُ عِتْقَه، ويصيرُ ثُلثُ كلِّ واحدٍ مِنَ الْعَبْدَيْنِ حُرًّا. الحالُ الرَّابعُ، أَنْ يقولا: أعْتَقَ أحَدَهما، ولا نَدْرِى مَنْ منهما. فَإِنَّه يُقْرَعُ بينَ الْعَبْدَيْنِ، فمَنْ وَقَعَتْ عليه الْقُرْعَةُ، عَتَقَ منه ثُلثاهُ، إِنْ لم يُجيزَا عِتْقَ جَميعِه، وكان الآخَرُ رَقِيقًا.

‌

‌فصل:

فإِنْ رَجعَ الابْنُ الذى جَهِلَ عَيْنَ الْمُعْتَقِ (5)، فقال: قد عَرَفْتُه. قبلَ الْقُرْعَةِ، فهو (3) كما لو عَيَّنَهُ ابْتِدَاءً مِنْ غيرِ جَهْلٍ، وإِنْ كان بعدَ الْقُرْعَةِ، فوافَقَها تَعْيينُه، لم يَتَغَيَّرِ الْحُكْمُ، وَإِنْ خالَفَها، عَتَقَ مِن الذى عَيَّنَهُ ثُلثُه بِتَعْيينِهِ، فإِنْ عَيَّنَ الذى عَيَّنَهُ أخُوهُ، عَتَقَ ثُلثاهُ، وإِنْ عَيَّنَ الآخَرَ، عَتَقَ منه ثُلثُه. وهل يَبْطُلُ الْعِتْقُ فى الذى عَتَقَ بِالْقُرْعَةِ؟ على وَجْهَيْنِ.

1954 -

مسألة؛ قال: (وَإِذَا (1) كَانَ لِرَجُلٍ نِصْفُ عَبْدٍ، وَلِآخَرَ ثُلثُهُ، وَلِآخَرَ سُدسُهُ، فَأَعْتَقَ صاحِبُ النِّصْفِ، وصَاحِبُ السَّدسِ مَعًا، وَهُما موسِرانِ، عَتَقَ

عَلَيْهِما، وَضَمِنَا حَقَّ شَريكِهِما فيهِ نِصْفَيْنِ، وَكانَ وَلاؤُهُ بَيْنَهُمَا أثْلاثًا؛ لِصاحِبِ النِّصْفِ ثُلثَاه، ولِصاحِب السُّدُسِ ثُلثُهُ)

وَجُمْلَتُه أَنَّ الْعَبْدَ إذا كان مُشْتَرَكًا بينَ جَماعَةٍ، فأعْتَقَ اثْنانِ منهم أو أكْثَرُ، وهم مُوسِرون، سَرَى عِتْقُهم إلى باقِى الْعَبْدِ، ويكونُ الضَّمانُ بينهم على عَدَدِ رُءوسِهم، يَتَساوونَ فى ضَمانِه ووَلائِه. وبهذا قال الشَّافِعِىُّ. ويَحْتَمِلُ أَنْ يُقْسَمَ بينَهم على قَدْرِ أمْلاكِهم. وهو قَوْلُ مالِكٍ فى إِحْدَى الرِّوايَتَيْنِ عنه؛ لِأنَّ السِّرايَةَ حصَلَتْ بإِعْتاقِ مِلْكَيْهِما (2)، ومَا وَجَبَ بِسَبَبِ المِلْكِ كان على قَدْرِه، كالنَّفَقَةِ، واسْتِحْقاقِ الشُّفْعَةِ. ولَنا، أَنَّ عِتْقَ النَّصِيبِ إِتْلافٌ لِرِقِّ الباقِى، وقد اشْتَرَكا فيه، فَيَتَساوَيانِ فى الضَّمانِ، كما لو جَرَحَ أحَدُهما جُرْجًا، وَالآخَرُ جُرْحَيْنِ، فمات مِنهما، أو أَلْقَى أَحَدُهما جُزْءًا مِنَ النَّجاسَةِ فى مائِعٍ، وَألْقَى الآخَرُ جُزْءَيْنِ. ويُفارِقُ الشُّفْعَةَ، فإِنَّها تثْبُتُ لإِزَالَةِ الضَّرَرِ عَن نَصيبِ. الذى لم يَبعْ، فكان اسْتِحْقاقُه على قَدْرِ نَصيبِهِ، ولأنَّ الضَّمانَ ههُنا لِدَفْعِ (3) الضَّرَرِ منهما، وفى الشُّفْعَةِ لِدَفْعِ الضَّرَرِ عنهما، والضَّرَرِ منهما يَسْتَوِيانِ فى إِدْخَالِهِ على الشَّرِيكِ، وفى الشُّفْعَةِ ضَررُ صا حِبِ النِّصْفِ أعْظَمُ مِن ضَرَرِ صَاحِبِ السُّدسِ فَاخْتَلَفَا. وإِذا ثَبَتَ هذا، كان وَلَاؤُه بينهما أَثْلاثًا؛ لأَنَّنا إِذَا حَكَمْنَا بِأَنَّ الثُّلثَ مُعْتَقٌ عليهما نِصْفَيْن، فنِصْفُ الثُّلثِ سُدسٌ، إِذَا ضَمَمْنَاه إلى النِّصْفِ الذى لأحَدِهما (4)، صار ثُلثَيْنِ، وإذا ضَمَمْنَا السُّدسَ الآخَرَ إلى سُدسِ المُعْتِقِ (5)، صَار ثُلثًا. وعلى الْوَجْهِ الآخرِ، يَصِيرُ الوَلاءُ بينَهما أرْباعًا، لِصاحِبِ النِّصْفِ ثلاثةُ أرْباعِهِ، ولِصاحِبِ السُّدسِ رُبْعُه، والضَّمانُ بينهما كذلك. فأَمَّا قَوْلُه: فأعْتَقاه مَعًا. فَلِأنَّه شَرَطَ فى الحُكْمِ الذى ذكَرْناه اجْتِماعَهما فى العِتْقِ، بحيثُ لا يَسْبِقُ أحدُهما الآخَرَ، بأَنْ يَتَلَفَّظَا به مَعًا، أَو يُوكِّلَ أحَدُهما صاحِبَه فيَعْتِقَهما مَعًا، أو يُوكِّلا وَكيلًا فَيَعْتِقَهما، أو يُعَلِّقا عِتْقَه على شَرْطٍ فيُوجَدَ. فإِنْ سَبَقَ أَحَدُهما صاحِبَه، عَتَقَ عليه نَصِيبُ شَرِيكَيْهِ جَميعًا، وكان الضَّمانُ عليه، والوَلاءُ له

كلُّه. وقوله: وهما مُوسِرَانِ. شَرْطٌ آخَرُ؛ فإِنَّ سِرَايةَ العِتْقِ يُشْتَرَطُ لها اليَسَارُ، فإِنْ كان (6) أَحَدُهما مُوسِرًا وَحْدَه، قُوِّمَ عليه جميعُ نَصِيبِ مَنْ لم يَعْتِقْ؛ لِأنَّ المُعْسِرَ لا يَسْرِى عِتْقُه، فيَكُونُ الضَّمانُ عَلى المُوسِرِ خَاصَّةً، فإِنْ كان أَحدُهما يَجِدُ بعضَ ما يَخُصُّه، قُوِّمَ عليه ذلك القَدْرُ، وبَاقِيهِ على الآخَرِ، مثل أَنْ يَجِدَ صاحِبُ السُّدسِ قِيمَةَ نِصْفِ السُّدسِ، فيُقَوَّمَ عليه، ويُقَوَّمَ الرُّبعُ على صاحِبِ النِّصْفِ، [ويَصِيرَ وَلَاؤُه بينهم أرْباعًا؛ لِصاحِبِ السُّدسِ رُبعُه، وباقِيه لِمُعْتِقِ النَّصْفِ؛ لأنَّهُ لو كان أَحَدُهما مُعْسِرًا، قُوِّمَ الجميعُ على الآخَرِ، فإذا كان مُوسِرًا ببعضِه، قُوِّمَ البَاقِى على صَاحِبِ النِّصْفِ](7)؛ لِأَنَّه مُوسِرٌ.

1955 -

مسألة؛ قال: (وَإِذَا كَانَتِ الْأَمَةُ بَيْنَ شَرِيكَيْنِ، فَأَصَابَهَا أَحَدُهُمَا وَأَحْبَلَهَا (1)، أُدِّبَ، وَلَمْ يُبْلَغ بِهِ الْحَدُّ، وَضَمِنَ نِصْفَ قِيمَتِهَا لِشرَيكِهِ، وَصَارَتْ أُمَّ وَلَدٍ لَهُ، وَوَلَدُهُ حُرٌّ. وَإِنْ كَانَ مُعْسِرًا، كَانَ فِى ذِمَّتِهِ نِصْفُ [مَهْرِ مِثْلِهَا](2)، وَإِنْ لَمْ تَحْبَلْ مِنْهُ، فَعَلَيْهِ نِصْفُ مَهْرِ مِثْلِهَا، وَهِىَ عَلَى مِلْكِهِمَا (3))

لا نَعْلَمُ خِلافًا بينَ أهْلِ العِلْمِ فِى تَحْرِيمِ وَطْءِ الجارِيةِ الْمُشْتَرَكَةِ؛ لِأنَّ الوَطْءَ يُصادِفُ مِلْكَ غيرِه مِن غيرِ نِكَاحٍ، ولم يُحِلَّه اللَّه تعالى فى غيرِ مِلْكٍ ولا نِكاحٍ بِدَليلِ قَوْلِهِ تعالى:{وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ (5) إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ (6) فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَلِكَ فَأُولَئِكَ هُمُ الْعَادُونَ} (4). وأكْثَرُ أهْلِ العِلْمِ لا يُوجِبُونَ فيه حَدًّا؛ لِأنَّ له فِيها مِلْكًا، فكان ذلك شُبْهَةً دارِئَةً لِلْحَدِّ. وأوْجَبَهُ أبو ثَوْرٍ؛ لِأنَّهُ وَطْءٌ مُحَرَّمٌ؛ لِأجَّلِ كَوْنِهِ فِى مِلْكِ غيرِهِ، فأشْبَهَ ما لو لم يَكُنْ له فِيها مِلْكٌ. ولَنا، أنَّه وَطْءٌ صادَفَ مِلْكَهُ، فلم يُوجَبْ به حَدٌّ، كوَطْءِ زَوْجَتِه الحائِضِ، وَيُفارِقُ ما لا مِلْكَ له فيها؛ فإنَّهُ لا شُبْهَةَ له فيها، ولهذا لو سَرَقَ عَيْنًا له نِصْفُها لم يُقْطَعْ، ولو لم يَكُنْ له فِيها مِلْكٌ قُطِعَ، ولا

خِلَافَ فى أنَّه يُعَزَّرُ؛ لما ذَكَرْناه فى حُجَّةِ أَبى ثَوْرٍ. ثم لا يَخْلُو مِن حَالَيْنِ؛ إِمَّا أَنْ لا تَحْمِلَ منه، فهى بَاقِيَةٌ على مِلْكِهِما، وعليه نِصْفُ مَهْرِ مِثْلِها؛ لِأنَّهُ وَطْءٌ سَقَطَ فيه الحَدُّ للشُّبْهَةِ، فأوْجَبَ مَهْرَ المِثْلِ، كما لو وَطِئَها يَظُنُّها امْرَأتَه، وسَواءٌ كانت مُطاوِعةً أو مُكْرَهَةً؛ لما ذَكَرْنا، وَلِأَنَّ وَطْءَ جَارِيةِ غيرِه يُوجِبُ المهرَ وِإِنْ طَاوَعَتْ، لِأَنَّ المهرَ لِسيِّدِها، فلا يَسْقُطُ بِمُطاوَعَتِها، كما لو أُدِّبَتْ فى قَطْعِ عُضْوٍ مِن أعْضَائِها، ويكُونُ الواجبُ نِصْفَ المهْرِ بِقَدْرِ مِلْكِ الشَّرِيكِ فيها. الحَالُ الثَّانِى، أَنْ يُحْبِلَها، وتَضَعَ مَا يُتَبيَّنُ فيه بَعْضُ خَلْقِ الْإِنْسانِ، فَإِنَّها تَصِيرُ بِذلك أُمَّ وَلَدٍ لِلْواطِىءِ، كَما لو كانتْ خَالِصَةً له، وَتَخْرُجُ بذلك مِن مِلْكِ الشَّرِيكِ، كما تَخْرُجُ بالإِعْتَاقِ؛ وسَواءٌ كان الوَاطِىءُ مُوسِرًا أو مُعْسِرًا؛ لِأنَّ الإِيلادَ (5) أَقْوَى مِن الإِعْتَاقِ، وَيَلْزَمُه نِصْفُ قِيمَتِها؛ لأَنَّه أخْرَجَ نِصْفَها مِنْ مِلْكِ الشَّريكِ، فلَزِمَتْهُ قِيمَتُه، [كما لو أَخْرَجَه بالإِعْتاقِ أو الإِتْلافِ، فإِن كان مُوسِرًا أدَّاهُ، وَإِنْ كان مُعْسِرًا فهوَ فى ذِمَّتِه](6)، كما لو أَتْلَفَها، والوَلَدُ حُرٌّ يُلْحَقُ نَسَبُهُ بوالدِه (7)؛ لِأَنَّه مِن وَطْءٍ فى مَحَلٍّ له فيهِ مِلْكٌ، فأشْبَهَ ما لو وَطِئَ زَوْجَتَه. وقال القاضى: الصَّحِيحُ عِنْدِى أنَّه لا (8) يُقَوَّمُ عليه نَصِيبُ شَرِيكِه إِذا كان مُعْسِرًا، بل يَصِيرُ نِصْفُها أُمَّ وَلَدٍ، وَنِصْفُها قِنًّا بَاقيًا فى مِلْكِ الشَّرِيكِ؛ لأَنَّ الإِحْبالَ كالعِتْقِ، ويَجْرِى مَجْراهُ فى التَّقْويمِ والسِّرَايةِ، فاعْتُبِرَ فى سِرَايَتِه اليَسارُ، كالعِتْقِ. وهذا قَوْلُ أبى الخطَّابِ أيضًا، ومذهبُ الشَّافِعِىِّ. فعلى هذا، إِذَا وَلَدَت، احْتَمَل أَنْ يَكُونَ الولَدُ كُلُّهُ حُرًّا؛ لاسْتِحالَةِ انْعِقادِ الوَلدِ مِن حُرٍّ وعَبْدٍ، واحْتَمَلَ أَنْ يكُونَ نِصْفُه حُرًّا ونِصْفُه رَقِيقًا كأُمِّه (9)؛ لأنَّ نِصْفَ أُمِّهِ أُمُّ وَلَدٍ، ونِصْفَها قِنٌّ لغيرِ الوَاطِئ، فكان نِصْفُ الوَلَدِ حُرًّا ونِصْفُه رَقيقًا، كَوَلَدِ المُعْتَقِ بَعْضُها، وبهذا يَتَبيَّنُ أنَّه لم يَسْتَحِلِ انْعِقادُ الوَلَدِ مِن حُرٍّ وقِنٍّ. ووَجْهُ قَوْلِ الْخِرَقِىِّ، أَنَّ بعضَها أُمُّ وَلَدٍ، فكان جميعُها أُمَّ وَلَدٍ، كما لو كان الوَاطِئُ مُوسِرًا، ويُفارِقُ الإِعْتاقَ، فإِنَّ الاسْتِيلادَ أقْوَى، ولهذا يَنْفُذُ مِن جميعِ المالِ؛ مِنَ المريضِ، ومِنَ الصَّبِىِّ، والمجْنُونِ، والإِعْتاقُ بخِلافِه.