الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
وللجواب على ذلك نقول:
[م - 50] أما الإشارة من الأخرس الأصلي العاجز عن الكتابة، فلم أقف على خلاف بين الفقهاء في قبول إشارته، وانعقاد البيع بها إذا كانت دالة على مراده.
(1)
.
وجاء في الموسوعة الكويتية: «اتفق الفقهاء على أن إشارة الأخرس المعهودة والمفهومة معتبرة شرعًا فينعقد بها جميع العقود كالبيع والإجارة والرهن والنكاح ونحوها»
(2)
.
[م - 51] واختلفوا في إشارة الأخرس لعارض، والأخرس القادر على الكتابة، والإشارة من غير الأخرس على النحو التالي:
فقيل: لا يجوز التعاقد بالإشارة من غير الأخرس، وهذا مذهب الحنفية
(3)
،
(1)
المجموع (9/ 201).
(2)
الموسوعة الكويتية (30/ 210).
(3)
قال الجصاص في أحكام القرآن (3/ 321): «لم يختلف الفقهاء أن إشارة الصحيح لا تقوم مقام قوله» . وحكاية الاتفاق فيه نظر كما سيتبين لك من خلال عرض الأقوال.
وجاء في درر الحكام في شرح مجلة الأحكام (مادة: 174): «ينعقد البيع بإشارة الأخرس المعروفة، سواء كان الأخرس عالما بالكتابة أو جاهلا بها. فلا يسقط العمل بإشارة الأخرس إذا كان عالما بالكتابة، ولا يشترط انضمام إشارته إلى كتابته» .
وانظر بدائع الصنائع (5/ 135)، البحر الرائق (8/ 544)، حاشية ابن عابدين (6/ 738)، البحر الرائق (3/ 267).
والشافعية
(1)
، والحنابلة
(2)
.
وأما من اعتقل لسانه فهل يلحق بالأخرس،
فقيل: نعم، وهو مذهب الشافعية
(3)
، وقول في مذهب الحنابلة
(4)
.
وقيل: لا يعتد بإشارته حتى يمتد به ذلك، ويقع اليأس من قدرته على الكلام، وهذا مذهب الحنفية
(5)
، وقول عند الشافعية
(6)
.
وقيل: يجوز التعاقد بالإشارة مطلقًا، ولو من غير الأخرس إيجابًا وقبولًا إذا كانت مفهومة، وهذا مذهب المالكية
(7)
،
(1)
قال السيوطي في الأشباه والنظائر (ص: 312): «الإشارة من الأخرس معتبرة وقائمة مقام عبارة الناطق في جميع العقود كالبيع والإجارة والهبة والرهن والنكاح والرجعة والظهار، والحلول: كالطلاق والعتاق والإبراء وغيرهما ..... وأما القادر على النطق فإشارته لغو» . البيان في مذهب الإمام الشافعي (5/ 16)، والمجموع (9/ 201)، إعانة الطالبين (2/ 356)، فتح الوهاب (1/ 271)، مغني المحتاج (2/ 5)، روضة الطالبين (3/ 343)، المنثور في القواعد (1/ 164)، تحفة المحتاج (5/ 365).
وقد سبق لنا أن الشافعية يقسمون إشارة الأخرس إلى صريح وكناية: فإن فهمها الفطن وغيره فصريحة، أو الفطن فقط فكناية.
(2)
قال ابن قدامة في المغني (4/ 7): «وإن خرس أحدهما قامت إشارته مقام لفظه» . وانظر الروض المربع (3/ 68)، دليل الطالب (ص: 224)، شرح منتهى الإرادات (2/ 632)، كشاف القناع (5/ 39)، مطالب أولى النهى (1/ 789)، منار السبيل (2/ 136).
(3)
قواعد الأحكام في مصالح الأنام (2/ 135 - 136).
(4)
الفروع (4/ 659)، المبدع (6/ 7).
(5)
حاشية ابن عابدين (8/ 116)، بدائع الصنائع (5/ 135).
(6)
قال في حاشية الجمل (4/ 332): «ومنه - أي من الأخرس الأصلي - من اعتقل لسانه، ولم يرج برؤه، وأما من رجي برؤه بعد ثلاثة أيام فأكثر فلا يلحق به
…
».
(7)
الخرشي (5/ 5)، حاشية الدسوقي (3/ 3)، تبصرة الحكام (2/ 85)، التاج والإكليل (5/ 48)، مواهب الجليل (3/ 422)، الفواكه الدواني (2/ 73).
وقد اتفقت القوانين الواضعية مع القول المالكي،
ففي نظرية العقد للسنهوري (1/ 153): «ويكون التعبير الصريح بالإشارة كذلك، فإشارة الأخرس غير المبهمة تعبير صريح عن إرادته، وأية إشارة من غير الأخرس تواضعت الناس على أن لها معنى خاصًا تكون تعبيرًا صريحًا عن الإرادة، كهز الرأس عموديًا (دليل القبول) وهزه أفقيًا أو هز الكتف (دليل الرفض)» . اهـ
وفي القانون المدني الأردني، المادة: 93 مانصه: «التعبير عن الإرادة يكون باللفظ، وبالكتابة، وبالإشارة المعهودة عرفًا، ولو من غير الأخرس، وبالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي، وباتخاذ أي مسلك لا تدع ظروف الحال شكًا في دلالته على التراضي» . اهـ وانظر المادة: 93 سوري، 90 ليبي، 4 كويتي، 60 مدني جزائري.