‌الفرع الرابعيجب في الفاسد من العقود نظير ما يجب في الصحيح - المعاملات المالية أصالة ومعاصرة - جـ ١

(1)

تبيين الحقائق (5/ 64).

(2)

مواهب الجليل (6/ 36)، وفي منهاج الطالبين (ص: 56): «حكم فاسد العقود حكم صحيحها في الضمان» . وفي حاشية الرملي (2/ 326): وكشاف القناع (3/ 110): «فاسد العقود كصحيحها في الضمان وعدمه» .

(3)

مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر (2/ 65)، وجاء في مجمع الضمانات (1/ 478):«البيع الباطل لا يفيد الملك، ولو هلك المبيع بيد المشتري فلا يكون أمانة عند بعض المشايخ؛ لأن العقد غير معتبر، فبقي القبض بإذن المالك. وعند البعض يكون مضمونًا؛ لأنه لا يكون أدنى حالًا من المقبوض على سوم الشراء، وقيل: الأول قول أبي حنيفة رحمه الله، والثاني قولهما، ذكره في الهداية» اهـ.

وجاء في المرجع السابق: «الفاسد يفيد الملك عند القبض، ويكون المبيع مضمونًا في يد المشتري يلزمه مثله إن كان مثليًا، والقيمة إن كان قيميًا كما في الهداية» .

وهذا النص يفيد أن الخلاف في الضمان في مذهب الحنفية إنما هو في المبيع إذا قبض بعقد باطل، وأما المبيع بعقد فاسد فإنه يضمن قولًا واحدًا، على تفريق المذهب بين الباطل والفاسد، وأما مذهب الجمهور فالباطل والفاسد مترادفان، فلا فرق.

(1)

ففي مذهب المالكية قال خليل في مختصره: «وإنما ينتقل ضمان الفاسد بالقبض»

قال الخرشي في شرحه لهذه العبارة (5/ 85): «يريد أن ضمان المبيع في البيع الفاسد لا ينتقل من ضمان البائع إلى المشتري إلا بقبضه قبضًا مستمرًا في العقد

…

لأن المبتاع لم يقبضه إلا لحق نفسه على نحو ما يقبضه المالك، لا يوثقه كالرهان، ولا للانتفاع به مع بقاء عينه كالعواري .... وقيدنا القبض بالاستمرار لنحترز عما إذا اشترى سلعة شراء فاسدًا، فقبضها المشتري ثم ردها إلى البائع على وجه أمانة أو غير ذلك كما لو استثنى ركوب الدابة، فهلكت بيد البائع فإن ضمانها من البائع، وقبض المشتري لها كلا قبض؛ لأنه يقول: كان لي أن أردها عليك، وها هي في يدك».

وجاء في الفواكه الدواني (2/ 87): «كل بيع فاسد لفقد شرط، أو وجود مانع، فضمانه من البائع؛ لبقائه على ملكه حيث لم يقبضه المبتاع، فإن قبضه المبتاع قبضًا مستمرًا بعد بت البيع، فضمانه من المبتاع من يوم قبضه .... وإنما ضمنه بقبضه؛ لأنه قبضه على جهة التملك، لا على جهة الأمانة، فإن لم يقبضه فلا ضمان» وانظر مواهب الجليل (4/ 380)، التاج والإكليل (6/ 257 - 258).

وفي مذهب الشافعية: جاء في الحاوي الكبير (11/ 42)«أصول الشرع مستقرة على أن أحكام العقود الفاسدة معتبرة بأحكامها في الصحة» .

وفي كتاب المنثور في القواعد (2/ 8، 9): «فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه» وانظر الأشباه والنظائر للسبكي (1/ 307)، وللسيوطي (ص: 474، 475)، المجموع (9/ 338).

وفي كتب الحنابلة: جاء في كشاف القناع (3/ 268): «فاسد العقود كصحيحها في الضمان وعدمه» .

وقال ابن قدامة في المغني (5/ 65): «القبض في العقد الفاسد، كالقبض في الصحيح، فما كان القبض في صحيحه مضمونًا، كان مضمونًا في فاسده» .

وقال ابن رجب في قواعده: القاعدة (67): «كل عقد يجب الضمان في صحيحه، يجب الضمان في فاسده، وكل عقد لا يجب الضمان في صحيحه، لا يجب الضمان في فاسده» .

وفي مجلة الأحكام الشرعية، المادة (326):«لا تصح التصرفات في المقبوض بعقد فاسد، وهو مضمون بزوائده، ومنافعه» .

(2)

انظر النصوص المنقولة في القول الأول.