الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
(القاعدة الخامسة والسبعون) اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فسادا هل يعتبر أم لا
؟ (1)
وعليه اشتراط الرجعة في الخلع، فقيل بائن للعوض، وقيل رجعية للشرط؛ (2) ومن اشترط أن لا رجوع له في الوصية، (3) ومن اشترط الاعتصار في الصدقة أو التزم عدمه في الهبة، ومن اشترط الضمان فيما لا يغاب عليه من العواري
(1) المقري- القاعدة (710) - اللوحة (47 - أ): "اشتراط ما يوجب الحكم خلافه، هل يعتبر أو لا؟ - اختلفوا فيه
…
".
(2)
المقري- اللوحة (47 - أ): "كمن اشترط الرجعة في الخلع، فقيل بائن للعوض، وقيل رجعية للشرط- ولم يرجع أي القولين.
(3)
قال أبو إسحاق التونسي: لو قال في الوصية: لا رجوع لي فيها، أو فهم عنه إيجاب ذلك على نفسه، لكانت كالتدبير ولم يكن له رجوع عن ذلك، وعلى هذا القول اقتصر ابن الحاجب، وابن سلمون، ونقل عن ابن عرفة أنه قال في مختصر "الحوفية": فلو التزم لزمه على الأصح، وفي مختصره الفقهي: فلو التزم عدم الرجوع ففي لزومه خلاق بين متأخري فقهاء تونس.
انظر شرحي المواق والحطاب لدى قول خليل: "وبرجوع فيها وإن بمرض" ج- 6/ 369.
وانظر الزرقاني مع حاشية بناني ج- 8 - ص: 180، ويأتي للمؤلف أن التزام ما يخالف سنة العقود شرعا من ضمان وعدمه ساقط على المشهور.
والرهان، ونفيه فيما يغاب عليه منهما؛ ومن اشترط الضمان في الوديعة والقراض والمستأجر، ومن اشترط أن لا قيام بجائحة.
(تنبيه): نص الفقهاء رضي الله عنهم على أن التزام ما يخالف سنة العقود شرعا من ضمان أو عدمه ساقط على المشهور وكالوديعة على الضمان، والاكتراء كذلك.
وحمل القاضي محمد بن يبقى بن زرب (4) رحمه الله ما قالوه على ما إذا كان الالتزام عند العقد حتى يكون ذلك على الوجه المناقض للشرع فيجب حينئذ أن يبقى الحكم تابعا للمشروع. قال ابن زرب: فلو تبرع بالضمان وطاع به بعد تمام الاكتراء، لجاز (أ) ذلك. قيل له فيجب على هذا القول الضمان في مال القراض إذا طاع به قابضه بالتزام الضمان. فقال إذا التزم الضمان طائعا بعد أن شرع في العمل فما يبعد (ب) أن يلزمه.
(أ) - خ - (لحاز) بالحاء المهملة.
(ب) - خ - (بعيد).
_________
(4)
أبو بكر محمد بن يبقى بن زرب القرطبي، قاضي الجماعة، وأحفظ أهل زمانه لمذهب مالك، لذا قيل له:"لو رآك ابن القاسم لأعجب بك". له كتاب الخصال في فقه مالك مشهور، عارض به كتاب "الخصال" لابن كائس الحنفي، وهو في غاية الإتقان والدقة (ت 381).
انظر في ترجمته: ترتيب المدارك ج - 4/ 631. جذوة المقتبس ص: 93. تاريخ قضاة الأندلس. المرقبة العليا ص: 77. فهرسة ابن خير ص: 246. المغرب في حلى المغرب 1/ 209. الديباج ص: 268. شجرة النور ص: 100.
ونقل ابن عتاب (5) عن شيخه أبي المطرف بن بشير أنه أملى عقدا بدفع الوصي مال السفيه (أ) قراضا إلى رجل على جزء معلوم، وإن العامل طاع بالتزام ضمان المال وغرمه. وصحح ابن عتاب مذهبه في ذلك، ونصره بحجج بسطها، وأدلة قررها، ومسائل استدل بها، وقال بقوله فيها، واعترض غيره من الشيوخ ذلك وأنكره، وقال: التزامه غير جائز، وفي سماع ابن القاسم ما يشهد لصحة الاعتراض على ابن بشر، وفي رسم الجواب من سماع ابن القاسم ما يؤيد صحة قوله. انظر أحكام ابن سهل (6).
أ) - خ - (للسفيه).
_________
(5)
أبو عبد الله محمد بن عتاب القرطبي شيخ المفتين، وإمام المحققين في عصره، صحب القاضي ابن بشير أزيد من اثني عشر عاما، وكتب له في مدة قضائه، له فهرسة. تتلمذ له ابن سهل صاحب الأحكام وغيره (ت 462 هـ). انظر ترتيب المدارك 4/ 810. الديباج ص:274. شجرة النور ص: 119.
(6)
انظر مخطوط الخزانة العامة بالرباط رقم (ق 68) ورقة (58 - ب) ج - 1.