الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
(القاعدة الثمانون) الخيار الحكمي هل هو كالشرطي أم لا؟ (1)
وعليه العبد والمحجور يتزوجان بغير إذن الحاجز ثم يجيز ومسألة الصرف في الخلخالين يباعان بعين ثم يستحقان، للمستحق إمضاء البيع ما لم يفترق المتبايعان (2).
وقال أشهب: القياس؛ الفسخ، وإن تفرقا فللمستحق الإمضاء - إن قلنا بانبرام عقد الخيار وإن قلنا بانحلاله لم يكن له الإمضاء، وهكذا يجري (أ) الأمر في اشتراط حضور الخلخالين. قال ابن محرز إن كانت الإجازة كابتداء بيع، اشترط رضي المشتري، وإن كان ذلك تتميما لما تقدم، لم يشترط حضور الخلخالين، فالمسألة معترضة.
(أ) - خ - (يجزى) بالزاى وهو تصحيف واضح.
_________
(1)
المقري - القاعدة (583) - اللوحة (38 - ب): "اختلفوا في كون الخيار الحكمي كالشرطي أولًا؟ فإذا كان في النكاح خيار بسبب سابق على العقد، فالمشهور أنه يفسخ بطلاق، بناء على النفي، أو على أن الخيار منعقد، والشاذ بغير طلاق، بناء على أنه منحل، والمشهور أن للسيد إمضاء نكاح العبد بناء عليهما أيضًا، وكيل لا، لأنه منحل؛ بخلاف الأمة على المشهور لحق الله عز وجل، ومن ثم قيل: إن ولت غيرها فله الإجازة.
(2)
المرجع السابق.
قال ابن بشير: العذر عن حضور الخلخالين عد الإمضاء كالابتداء وعن عدم اشتراط رضي المشتري عد المصرف (أ) كالوكيل على الصرف، إذ لا مضرة على المشتري في الإمضاء لدخوله على ذلك (3).
(تنبيه): ناقض اللخمي والمازري، وأبو الطاهر (4) قول أشهب في مسألة الخلخالين بقوله في العبد يتزوج حرة (ب) بغير إذن سيده أو المحجور (ج) بغير إذن وليه، ويدخل بها ثم
(أ) الأصل (المعرف) - ق - (المشتري) - خ - المصرف ولعلها الصواب.
(ب) ساقطة في (خ).
(ج) - خ - (والمحجور).
_________
(3)
هي نفس عبارة المقري في القاعدة (919) اللوحة (56 - أ) هكذا يجري الأمر في اشتراط حضور الخلخالين، قال ابن محرز
…
لدخوله على ذلك، قال:(قلت) هذه قاعدة عامة -أعني الإجازة، والامضاء، هل هما تنفيذ أو ابتداء. كإجازة الورثة وصية الوارث، أو الزائد على الثلث - قبل تنفيذه فلا يفتقر إلى قبض، وقيل ابتداء عطية ليفتقر إلى القبض. وقاعدة إجازة الورثة ستأتي للمؤلف.
(4)
لعله أبو الطاهر إسماعيل بن بكر بن إسماعيل بن عيسى بن عوف، الإمام صدر الإسلام، كان إمام عصره في الفقه على مذهب مالك، وعليه مدار الفتيا، مع الورع والزهد، وبيته بالأسكندرية بيت شهير بالعلم والفضل. وأبو الطاهر هذا ربيب أبي بكر الطرطوشي الأندلسي - نزيل الأسكندرية، روى عنه وبه تفقه.
رحل صلاح الدين الأيوبي إلى السماع عليه فسمع منه الموطأ وكان عنده أصل بسماع الرشيد على مالك وهو من الأصول العزيزة الوجود، البعيدة المنال.
ألف أبو الطاهر مؤلفات منها: التذكرة في أصول الدين انتفع الناس به (ت 581 هـ).
انظر الديباج ص: 95. شجرة النور ص: 144.
توجد تزني - أن رجمها موقوف على إجازة السيد والولي - النكاح، فإن أجازه كانت محصنة ورجمت، وإن لم يجزه، لم ترجم، وحدت حد البكر.
وأجاب الشيخ أبو الطاهر عن أشهب بما معناه، أن المناجزة المطلوبة في باب الصرف أضيق منها في باب النكاح، فلذا جعل الخيار الحكمي في الصرف: كالشرطي لضيقه (أ) بخلاف النكاح.
وأجاب الشيخ الفقيه القاضي العلامة المحصل الأدرى: أبو عبد الله محمد بن محمد بن عقاب الجذامي التونسي (5) رحمه الله ورضي عنه وأرضاه - ومن خطه نقلت - لما سأله الجواب عن المناقضة المذكورة، وعن عدة مسائل شيخ شيوخنا الشيخ الفقيه المحصل الحافظ: أبو الربيع سليمان بن الحسن البوزيدي (6) تغمده الله (ب) برضوانه: بأن إجازة
(أ) - خ - (يضيقه).
(ب) - خ - (تغمده برضوانه).
_________
(5)
قاضي الجماعة بها، وإمامها وخطيبها بجامعها الأعظم، ذكره القلصادي في رحلته فقال في شأنه: "شيخنا وبركتنا أوحد زمانه، العديم النظراء في عصره وأوانه؛ الفقيه المحدث الأستاذ المقرئ، الإمام القاضي العدل، قال: كان إماما في الفقه والأصلين، تتلمذ له كثيرون، وله أجوبة مفيدة، أطال الثناء عليها الإمام القلصادي (ت 851 هـ).
انظر نيل الابتهاج ص: 308 - 309.
(6)
الشريف التلمساني، قال فيه أبو البركات: شيخنا الفقيه المحقق، كان قائما على المدونة وابن الحاجب، مستحضرا لفقه ابن عبد السلام، وأبحاثه بين عينيه (ت 854 هـ).
انظر نيل الابتهاج ص: 121، ولقط الفرائد ص:252. وشجرة النور ص: 246.
السيد نكاح العبد من باب رفع المانع لحصول المقتضى - وهو أركان (أ) النكاح بجملتها، وإنما بقي إذن السيد - وعدم إذنه مانع. وأما إجازة المستحق فهي من باب المقتضى، لأن أحد العاقدين - وهو المالك للخلخالين - مفقود من العقد الأول، والعاقد غير المالك للخالين مفقود من العقد الأول والعاقد غير المالك، فلم تكمل أركان البيع، فهو من باب عدم بمقتضى؛ وقد علمت أن وجود المانع مع قيام المقتضى أخف من فقدان المقتضى؛ فلذلك ضعف الخيار في الأول فلم يتنزل منزلة الشرطي، وقوى في الثاني فتنزل منزلة الشرطي - والله أعلم.
قال المؤلف -غفر الله له -: وجرى بيني وبين من نحا منحى ابن بشير في الجواب من أعيان الفقهاء نزاع كبير، وبحث أثير، يضيق هذا الملخص عن حمل سطوره، وضيم منثوره، ولعلنا نثبته في غير هذا التقييد - إن شاء الله تعالى.
(أ) - ق - (أن كان).
(القاعدة الواحدة والثمانون) إجازة الورثة هل هو (1) تقرير أو إنشاء عطية (2)
فيه خلاف؛ وعليه إجازة الورثة الوصية للوارث، أو الزائد على الثلث، فعلى التنفيذ لا يفتقر إلى قبض، وعلى أنه ابتداء عطية فيفتقر إلى القبض قبل الحجر (3)، وهي قاعدة المترقبات إذا وقعت، هل يقدر وقوعها يوم الأسباب التي اقتضت أحكامها - وإن تأخرت الأحكام عنها - أم لا؟ (4) وعليها بيع الخيار إذا أمضى (أ) -كما مر تقريره (5).
(أ) - خ - (مضى).
_________
(1)
كذا في سائر النسخ، وفي قواعد المقري - اللوحة (72 - ب): إجازة الورثة - أهي تنفيذ أم ابتداء عطية؟ . ومثله لولد المؤلف في نظمه: الإجازة هل هي تقرير أو إنشاء عطية - ورقة (207) مخطوط الخزانة العامة بتطوان - ضمن مجموع رقم 542 ومهما يكن، فمثل هذا التركيب يجوز فيه الوجهان: التذكير والتأنيث.
(2)
المقري القاعدة (1174) - اللوحة (72 - ب): "اختلف المالكية في إجازة الورثة، أهي تنفيذ أم ابتداء عطية .. ؟ . وأصل العبارة لابن الحاجب - في مختصره الفقهي - اللوحة (179 - أ).
(3)
ابن الحاجب - اللوحة (179 - أ): "وتقف على إجازة الورثة كزائد الثلث لغيره، وفي كونه بالإجازة تنفيذا أو ابتداء عطية منهم قولان".
(4)
انظر القاعدة (32) ص: 219 من هذا الكتاب.
(5)
انظر القاعدة (79) ص: 314 من هذا الكتاب.
(تنبيه): نص أبو عمران (6) على أن للغرماء منع المفلس من إجازة الوصية للوارث، وبأكثر من الثلث، (7) ولم يحك فيه خلافًا وهو بين على القول بأن الإجاز إنشاء عطية - وهو المشهور (8) والجاري على أنه تقرر أن لا يمنعوه - والله أعلم.
(6) تقدمت ترجمته، انظر ص: 82 رقم: 3.
(7)
الموطأ ص: 543: "السنة الثابتة عندنا التي لا اختلاف فيها أنه لا تجوز وصية لوارث، إلا أن يجيز له ذلك ورثة الميت".
(8)
خليل ص: (268): "وبطلت بردة وإيصاء بمعصية، ولوارث كغيره بزائد الثلث".
وانظر شرحي المواق والحطاب 6/ 368.
والزرقاني مع حاشية بناني ج - 8 - ص: 179.