الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
(القاعدة التسعون) المستثنى هل هو مبيع أو مبقى
؟ (1)
وعليه لو باع شجرا واستثنى ثمرتها، هل يمنع من بيع المستثنى قبل قبضه أو لا؟ (أ) - قولان لمالك، ونصَرَ ابن عبد الحكم، والأبهري (ب)(2) - الجوازَ، ولا ضمان هاهنا على المشتري (3) باتفاق.
ومن استثنى من الثمرة كلا فاجيح بما يعتبر هل يوضع من المستثنى (ج) بقدره أم لا؟ - قولان.
(أ) - خ - (أم لا).
(ب) - ق - (الأبهري وابن عبد الحكم).
(ج) - خ - (عن المشتري).
_________
(1)
المقري - القاعدة (840) - اللوحة (53 - أ): "اختلفوا في المستثنى أهو مشترى أو باق على الملك؟ ".
(2)
هو أبو بكر محمد بن عبد الله بن محمد بن صالح التميمي الأبهري شيخ المالكية بالعراق (ت 375 هـ). له تصانيف في شرح مذهب مالك، والرد على مخالفيه.
انظر تاريخ بغداد ج - 5 - ص: 462. والوافي بالوفيات ج - 3 - ص: 308.
(3)
المقري - فإذا باع شجرا واستثنى ثمرها
…
ولا ضمان هاهنا على المشتري) - القاعدة السالفة الذكر.
ابن الحاجب: "ومن استثنى من الثمر مكيلا معلوما، فأجيحت بما يعتبر، وضع من المستثنى بقدره، وروى لا يوضع منه بشيء".
واقتصر خليل على القول الأول: "ومستثنى كيل من الثمرة تجاح بما يوضع، يضع عن مشتريه بقدره".
انظر التوضيح ج - 2 - ورقة 387 - أ. وشرحى الحطاب والمواق ج - 4 - ص: 509.
روى ابن القاسم وأشهب وابن عبد الحكم أنه يحط، وبه أخذ ابن القاسم وأصبغ - بناء على أنه مشترى، وروى ابن وهب أنه لا يحط - بناء على أنه مبقى، وكأنه إنما باع من حائطه ما بقي بعدما استثنى، لأن الذي استثناه أبقاه على ملكه، وإذا أكرى داره أو أرضه - وفيها شجر، فاستثنى رب الأرض أو الدار منها شجرا بأعيانها لنفسه، وأدخل ما عداه في الكراء؟ منعه ابن العطار، (4) وأجازه ابن أبي زمنين (5) - بناء على أن المستثنى مبيع أو مبقى، وإذا مات ما استثنى (أ) منه معينا، (ب) هل يضمن المشتري أم لا؟ (6) - قولان على القاعدة،
(أ) - خ - (اشترى).
(ب) - ق - (معين) وهو أصح.
_________
(4)
أبو عبد الله محمد بن أحمد المعروف بابن العطار الأندلسي، الإمام الفقيه، المتفنن في الشروط (أي الوثائق). له كتاب فيها، عليه معول الناس (ت 399 هـ).
انظر ترتيب المدارك ج - 4 ص: 650. والديباج ص: 269، وشجرة النور ص: 151.
(5)
أبو عبد الله محمد بن عبد الله بن أبي زمنين المريسي القرطبي، الفقيه الحافظ، إمام المحدثين في عصره، وقدوة العلماء الراسخين، كان من أجل أهل زمانه قدرا في العلم والرواية والحفظ، مع التفنن في العلوم والزهد، والاستنان بسنة النبي الكريم (ت 399 هـ).
خلف آثارا علمية قيمة؛ منها (اختصار تفسير يحيى بن سلام، والمقرب في اختصار المدونة وشرح مشكلها ليس في مختصراتها مثله، والمنتخب في الأحكام، والمذهب، واختصار شرح ابن مزين للموطأ، وأصول الوثائق.
انظر في ترجمته: ترتيب المدارك ج - 4 ص: 674. والديباج ص: 269. وشجرة النور ص: 101.
(6)
خليل: ص 157: "ولو مات ما استثنى منه معين ضمن المشتري جلدا وساقطا لا لحما".
انظر شرح المواق 4/ 284.
فعلى أنه مبقى لا ضمان، وعلى أنه مبيع فالضمان، ولابن القاسم القولان.
وإذا باع دارا واستثنى سكناها سنة فانهدمت، أو باع دابة واستثنى ركوبها يومين فهلكت، قال مالك: لا ضمان للسكنى والركوب، وقال أصبغ (7) بالضمان - بناء على القاعدة.
(تنبيه): قال الشيخ أبو القاسم بن محرز: (8): قول ابن القاسم هو الصواب، ولا معنى لقول أصبغ، ومذهب أصبغ يدل على أن المستثنى - عنده - على ملك المشتري، وهذا مما يعلم بطلانه ضرورة، وذلك أن المشتري ما ملك قط المستثنى، ولا بيع منه، إنما بيع منه ما سواه، فكيف يقال أنه ملكه، وإنه باعه حتى تكون عليه فيه عهدة؟ هذا لا ينبغي لمن له تحصيل أن يذهب إليه، وهذا - عندنا - وهم من أصبغ رحمه الله، ولو كان المستثنى يستوفى على ملك المشتري، للزم في الصبرة إذا استثنى البائع منها كيلا مثله، أن يكون ضمان ذلك
(7) أبو عبد الله أصبغ بن الفرج بن سيد بن نافع المصري، الإمام الثقة، الفقيه المحدث، العمدة - قال ابن الماجشون في حقه: ما أخرجت مصر مثل أصبغ! ! له تآليف حسان، منها كتاب الأصول، وتفسير حديث الموطأ، وكتاب سمعه من ابن القاسم، وكتاب المزارعة، وكتاب آداب القضاء، وكتاب الرد على أهل الأهواء. (ت 225 هـ).
انظر ترجمته في: ترتيب المدارك ج - 2 - ص: 561، ووفيات الأعيان ج - 1 ص: 79، وشجرة النور الزكية ص:66.
(8)
تقدمت ترجمته. انظر ص: 305 رقم 4.
الكيل (أ) من المشتري حتى يوفيه البائع، هذا مما لا يقول به أحد (9).
وأما مسألة مالك في الذي استثنى من ثمرته التي باع كيلا، وكراهيته في أحد قوليه: أن يبيع ما استثنى حتى يكال له ويستوفيه، فإنما كرهه خوف الالتباس، لئلا (ب) يراه من (ج) يعقد فيه بيعا لم يكتله، فيتوهم أنه يشتريه من المشتري، ولا يعلم أصل المعاملة كيف كانت، ولعله ممن يقتدى به فكرهه لذلك.
تنبيه ثان: قال ابن رشد رحمه الله: لم يختلف قول مالك رحمه الله ولا قول أحد من أصحابه - فيما علمت - أنه لا يجوز بيع الأمة ولا بيع شيء من الحيوان، واستثناء ما في بطنه، لأنهم رأوا البائع مبتاعا للجنين بما وضع من قيمة الأم بمكان (د) استثناء الجنين، فكأنه على مذهبه ومذهبهم بالثمن (هـ) الذي سمى، وبالجنين الذي استثنى؛ وإن كان قد اختلف قوله وأقوالهم في المستثنى هل هو مبقى على ملك البائع، أو هو بمنزلة المشترى في غير مسألة، فيأتي على
(أ) خ وق (المكيل)
(ب) خ (لأنه).
(ج) خ (من) ساقطة وعطف بالواو.
(د) - خ - (لمكان).
(هـ) - ق - زيادة (بيع).
_________
(9)
انظر شرحي المواق والحطاب لدى قول خليل (وصبرة وثمرة، واستثناء قدر ثلث" ج - 4/ 282 - 283. والزرقاني مع حاشية بناني ج - 5 ص: 27 - 28. الرهوني مع اختصار كنون ج - 5 - ص: 69 - 70.
القول في المستثنى أنه مبقى (ج) على ملك البائع - إجازة بيع الحامل واستثناء ما في بطنها، وعلى هذا أجازه من أجازه من أهل العلم، فمنهم الأوزاعي، (10) والحسن، (11) واحمد بن حنبل، (12) وإسحاق (13) بن راهويه، وداوود، (14) وروى ذلك
(ج) - خ - زيادة (هل هو).
_________
(10)
أبو عمرو عبد الرحمن بن عمرو الأوزاعي إمام الديار الشامية في الفقه والزهد، وكان أمره فيهم أعز من أمر السلطان
…
له كتاب السنن في الفقه والمسائل، وكانت الأندلس على مذهبه إلى زمن الحكم بن هشام (ت 157 هـ). انظر ابن النديم 1/ 227، وحلية الأولياء 6/ 135، وتهذيب الأسماء واللغات ج 1 - ص: 298، والمعارف ص:217.
(11)
يعني به الحسن البصري، إمام البصرة، وحبر الأمة في زمنه، وأحد العلماء الأفذاذ في الفقه والزهد والورع، لا يخشى في الله لومة لائم، ولا سلطة جائر، كان يدخل على الولاة ليأمرهم بالمعروف وينهاهم عن المنكر (ت 110 هـ). انظر تهذيب التهذيب 2/ 253، وميزان الاعتدال 1/ 254، وحلية الأولياء ج - 2/ 131، وذيل المذيل ص: 93، وأمالي المرتضى 1/ 106.
(12)
الإمام أبو عبد الله أحمد بن حنبل الشيباني، إمام المذهب الحنبلي، وأحد الأئمة الأربعة، صنف المسند في ستة مجلدات، يحتوي على ثلاثين ألف حديث، وله كتب في التاريخ، والناسخ والمنسوخ، والرد على من ادعى التناقض في القرآن، والأشربة، والمسائل، وعلل الحديث وسواها (ت 241 هـ). ومما صنف في سيرته (مناقب الإمام أحمد) لابن الجوزي، وابن حنبل لأبي زهرة.
انظر تذكرة الحفاظ ج - 2 - ص: 431.
(13)
أبو يعقوب إسحاق بن إبراهيم بن محمد بن راهويه الحنظلي التميمي المروزي، عالم خرسان في عصره، قال الدارمي:"ساد إسحاق أهل المشرق والمغرب بصدقه"، وقال فيه الخطيب البغدادي: اجتمع له الحديث والفقه (ت 238 هـ).
انظر ترجمته في: تهذيب ابن عساكر ج - 2 - ص: 409، وتهذيب التهذيب ج - 1 ص:215.
(14)
يعني داوود الظاهري وستأتي ترجمته في آخر الكتاب.
عن عبد الله بن عمر (15) رضي الله عنه فإذا باع الرجل الحامل واستثنى ما في بطنها؛ فهو على مذهب مالك وأصحابه بائع للأمة، ومبتاع لما في بطنها في صفقة واحدة؛ فوجب أن تكون البيعتان فاسدتين انتهى (16).
فتأمله مع ما لابن محرز، ولعل اتفاق المالكية على المنع في هذه حجة على ابن محرز فيما تعقبه (أ) على أصبغ.
(أ) - خ - (يعقبه).
_________
(15)
الصحابي الجليل، نشأ في الإسلام، وهاجر إلى المدينة مع أبيه، شهد فتح مكة، غزا أفريقيا مرتين، وكف بصره في آخر حياته، من حفاظ الصحابة والمكثرين في الفتيا، والرواية والمحاولين اتباع سيرة الرسول صلى الله عليه وسلم في كل شذة وفذة (ت 73 هـ). انظر ترجمته في: طبقات ابن سعد 4/ 105، والاستيعاب 1/ 950، والإصابة. 4825، ومعالم الإيمان 1/ 70، والوفيات 1/ 246، ونكت الهيمان ص: 183، وتهذيب الأسماء 1/ 278.
(16)
إلى هنا انتهى كلام ابن رشد.