وقيل: تعتبر كفالة، وهذا مذهب المالكية (1) ؛ لأن المحال عليه احتمل - المعاملات المالية أصالة ومعاصرة - جـ ١٢

وقيل: تعتبر كفالة، وهذا مذهب المالكية

(1)

؛ لأن المحال عليه احتمل سداد الدين عن المحيل، وهذا حقيقة الكفالة.

وقيل: تعتبر وكالة في الاقتراض، وهذا مذهب الحنابلة

(2)

.

‌

‌والراجح:

أنه لا بد من وجود دين مستقر لدى المحال عليه؛ لأن مقتضى عقد الحوالة براءة المحيل، وهنا المحيل وإن كان قد برئ بالنسبة للتاجر إلا أن ذمته مشغولة بالنسبة لمصدر البطاقة، إذ أنه يطالبه بتسديد الدين الذي أداه نيابة عنه، ومصدر البطاقة ملزم بسداد دين حامل البطاقة، وليس متبرعًا، وهذا يدل على أنه ضامن.

وسوف يأتينا إن شاء الله مزيد بحث لهذه المسألة في باب الحوالة، بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه.

القول الرابع:

أنها من قبيل ضمان ما لم يجب

(3)

، وعلى هذا أكثر المشايخ والباحثين منهم

الشيخ عبد الستار أبو غدة

(1)

، والشيخ نزيه حماد

(2)

، والشيخ محمد بن علي القري

(3)

، والشيخ عبد الوهاب أبو سليمان

(4)

.

وجه كون العقد بينهما عقد ضمان:

أن مصدر البطاقة قد التزم بأداء أثمان المشتريات بالبطاقة، وسداد النقود المسحوبة بالبطاقة، وذلك بموجب الاتفاق المبرم بينه وبين حامل البطاقة.

وهذا الضمان من قبيل ضمان الحق قبل وجوبه، وهو ضمان صحيح، ولم يخالف فيه إلا الشافعية

(5)

.

وهو من قبيل ضمان المعلوم؛ لأن الضمان مقتصر على مبلغ السقف الائتماني الممنوح لحامل البطاقة، وهو معلوم القدر.

قال السرخسي: «لو قال: بعه ما بينك وبين ألف درهم وما بعته من شيء فهو علي إلى ألف درهم فباعه متاعا بخمسمائة ثم باعه حنطة بخمسمائة لزم الكفيل المالان جميعًا»

(6)

.

وجاء في السراج الوهاج: «ولو قال: ضمنت ما لك على زيد من درهم إلى عشرة فالأصح صحته»

(7)

.

وحتى لو قيل: إن ضمان البطاقات الائتمانية من قبيل ضمان المجهول وهذا يقال على التنزل فإن مثل هذا جائز أيضًا لدى جمهور الفقهاء من الحنفية

(1)

، والمالكية

(2)

، والحنابلة

(3)

، والقديم من قول الشافعي رحمه الله

(4)

.

وحجتهم:

أن الضمان من قبيل التبرع، والتبرع يصح مع الجهالة.

وذهب الشافعي في الجديد إلى عدم صحة الكفالة بالدين المجهول، وهو ما ذهب إليه الثوري، والليث، وابن أبي ليلى، وابن المنذر وغيرهم

(5)

.

وجهه:

أن الكفالة التزام دين في الذمة، والتزام المجهول غرر ينهى عنه الشارع، فوجب أن يكون الدين معلومًا حتى يكون الكفيل على بينة من أمره، ومن قدرته على الوفاء بما التزم به.

حكم أخذ العمولة على الضمان:

لا يجوز أخذ عمولة في مقابل الضمان للديون عدا النفقات والتكاليف الفعلية التي تكبدها الضامن، وقد بحثت مسألة أخذ العوض على الضمان في مبحث مستقل لأهميته، فانظره مشكورًا من هذا الكتاب.

ونوقش هذا:

أن هذا التكييف يرد عليه إشكالان:

الإشكال الأول:

وجود عملية خالية من الضمان في صلب العقد، وهي عملية السحب النقدي من مصدر البطاقة، فإن هذه العملية خالية من الضمان تمامًا، والتكييف يجب أن يشمل جميع مفردات العقد دون استثناء.

ويجاب عنه:

بأن أصحاب البطاقات الائتمانية أكثر ما يستعملونها في الشراء بالآجل وإذا كان هذا هو الغالب على معاملاتها فلا مانع من تكييفها بحسب الغالب.

وأما القدرة على الاقتراض فإن كان من غير مصدر البطاقة فهي لا تخرج عن الضمان أيضًا؛ لأنه قد ضمن أن يسدد الدين الذي عليه للغير.

وإن كان القرض من مصدر البطاقة كان العقد وعدًا بالقرض، وهذه الصورة لا تدخل في الضمان، ولكن فيه شبه بالضمان من حيث كون الضمان في حقيقته قد يؤول إلى القرض، والله أعلم.

الإشكال الثاني:

أن الأصل في عقد الضمان أن المضمون له (التاجر) له أن يطالب الأصيل

(حامل البطاقة)، وله أن يطالب الضامن (البنك)، وفي هذا العقد ليس للتاجر أن يطالب المضمون عنه، وإنما الحق انتقل إلى ذمة البنك (مصدر البطاقة).

ويجاب عن ذلك من وجوه:

الوجه الأول:

أن هذه المسألة خلافية، فقد اختلف الفقهاء في عقد الضمان هل يبرأ المضمون عنه بالضمان، أو لصاحب الحق مطالبة من شاء منهما، على أربعة أقوال:

فقيل: لا يبرأ المضمون عنه بالضمان، وله مطالبة من شاء منهما، وهو قول الجمهور، وأحد الأقوال عن مالك

(1)

.

وقيل: يبرأ المضمون عنه بالضمان، وهو قول ابن أبي ليلى

(2)

، وابن شبرمة

(3)

، وأبي ثور

(4)

، وداود وأصحابه

(5)

.

وقيل: لا يُطالَب الضامنُ إن حضر المضمون عنه، وكان موسرًا، أو غاب وكان له مال حاضر.

وهذا مذهب المالكية

(1)

.

وقيل: يبرأ المضمون عنه بالضمان إن كان ميتًا، أما إذا كان حيًا فلا يبرأ، وهذا القول رواية عن أحمد

(2)

.

الوجه الثاني:

أن هذا الخلاف فيما إذا لم يشترط في العقد براءة المضمون عنه بالضمان، أما إذا اشترط براءة المضمون عنه بالضمان والتزم الضامن وفاء الدين مطلقًا، وإن لم تتعذر مطالبة المضمون عنه فإن هذا الالتزام من الشروط الصحيحة؛ لأن الأصل في الشروط الصحة والجواز، ولا يوجد محذور شرعي من هذا الالتزام، وهذا ما نص عليه الحنفية والمالكية.

جاء في المبسوط: «إذا كان لرجل على رجل مال، فضمنه له على إبراء الذي عليه الأصل، فهو جائز، والكفيل ضامن للمال، ولا يأخذ الطالب المكفول عنه بشيء .... »

(3)

.

وجاء في الفواكه الدواني: «لا يغرم ضامن المال إلا إذا غاب الغريم

…

أو شرط عليه صاحب الدين الغرم ولو مع حضور الغريم مليًا»

(4)

.

الوجه الثالث:

قال الشيخ عبد الرحمن الأطرم: «بأنه ليس في العقود المنظمة للبطاقات ما

ينص على أنه ليس للقابل أن يطالب حاملها، وقد تتبعت ذلك ولم أعثر على شرط يدل على ذلك الأمر، ومن هنا جاء اختلاف القانونيين في هذه المسألة فيما لو لم يسدد المصدر المبلغ لقابل البطاقة، هل له أن يرجع على حاملها أو لا؟»

(1)

.

وسوف نتكلم عن أدلة هذه المسألة إن شاء الله تعالى في باب الضمان، بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه.

الراجح من الخلاف:

بعد استعراض الأقوال أجد أن أقواها من يكيف العلاقة بين مصدر البطاقة وحامل البطاقة على أنها من قبيل الضمان لحاملها، وهو من ضمان المعلوم؛ لأن الضمان مقتصر على مبلغ السقف الائتماني الممنوح لحامل البطاقة، وهو معلوم القدر.

ومن ضمان الحق قبل وجوبه، وهو سائغ لدى جمهور الفقهاء. والله أعلم.

* * *