وحد مرتهن وطىء الأمة المرهونة عنده؛ إذ لا شبهة له - جواهر الدرر في حل ألفاظ المختصر - جـ ٥

وحد مرتهن وطىء الأمة المرهونة عنده؛ إذ لا شبهة له فيها بالنسبة للملك، ولو ادعى الجهل؛ لأنه زان، وإن أتت بولد كان رهنًا معها، وجاز بيعه؛ إذ لا نسب له.

‌

‌تتمة:

وعليه ما نقصها وطؤه: بكرًا كانت أو ثيبًا، إن أكرهها، وكذا إن طاوعته، وهي بكر.

الصقلي: وهو الصواب.

ولأشهب: لا شيء عليه إن طاوعته، ولو بكرًا.

إلا أن يطأها بإذن من الراهن المالك فلا حد؛ مراعاة لقول عطاء يجوز التحليل ابتداء، وتقوم على المرتهن لتتم له شبهة الملك بلا ولد؛ لانعقاده على الحرية بإذن المالك: موسرًا كان أو معسرًا، وتقوم عليه بلا ولد: حملت أم لا.

‌

‌فائدة:

اتفقوا على منع إنكاح الراهن الأمة الرهن، فإن نزل فقال ابن القاسم: لا يجوز إلا بإذن المرتهن، وبمنع الزوج من الوطء ما دامت رهنًا، ولها صداق المثل إن فضل المسمى، وإن بنى بها فعلم المرتهن بطل رهنه، وللأمين بيعه، أي: الرهن الذي وضع تحت يده إلى حلول أجل الدين بغير إذن ربه وبغير إذن الحاكم، إذا باعه بإذن من الراهن في عقده، أي: عقد الرهن؛ لأنه محض توكيل سالم عن توهم كون الراهن مكرهًا فيه، سواء كان الدين من بيع أو قرض، كذا سوى ابن رشد بينهما، وذكر المتيطي خلافًا في القرض.

ومفهوم (بإذن): منعه بغيره؛ لتصرفه في ملك الغير بغير إذنه؛ فهو فضولي.

ومفهوم (في عقده): جوازه بإذنه بعده من باب أولى.

ومحل جوازه في مسألتي المنطوق والمفهوم إن لم يقل راهنه إن لم آت بالدين في أجل كذا فبعه، فإن قال ذلك فليس له بيعه إلا بأمر الحاكم؛ لأنه الكاشف عن مجيبه وعدمه، ولا يثبت ذلك إلا عنده، كالمرتهن: تشبيه في جواز بيع الرهن بغير إذن الحاكم إذا أذن الراهن في بيعه بعده أي: بعد العقد، ولو قبل أجل الدين اتفاقًا، فإن لم يأذن لم يجز له بيعه، وهو فيه فضولي.

ومفهوم الظرف: منعه بالإذن في نفس العقد؛ إذ الإذن حينئذ منفعة، زادها الراهن، فهي هدية مديان.

وإلا بأن باع الأمين بغير إذن الحاكم فيما إذا قال: إن لم آت، أو المرتهن إذا أذن له في نفس العقد مضى البيع فيهما.

ظاهره: ولو فات المبيع؛ لأنه بيع بإذن ربه، وهو مذهب المدونة، ولمالك في الموازية: يرد ما لم يفت، وبه قرر الشارح كلام المؤلف، وهذا مخالف لما في المدونة، وكأنه تبع ابن الحاجب، حيث صدر به، وحكى الإمضاء بقيل، التي هي صيغة التمريض.

ولا يعزل الأمين المأذون له في بيعه بعزل الراهن إلا بإذن المرتهن في عزله.

قال في اللباب: وهو ظاهر المذهب.

وليس له أي: الأمين إيصاء به لغيره؛ إذ الحق للمتراهنين، ولم يرضيا إلا بأمانته، وباع الحاكم الرهن لوفاء الدين، إن امتنع الراهن من أدائه أو الداء وغاب، وذلك بعد أن ثبت عنده الدين والرهن.

وصريح كلامه: أن الحاكم هو البائع دون سجن ولا حميل، وهو كذلك عند ابن رشد وغيره، وحمل الشارح كلام المصنف على أن الحاكم يجبر الراهن على البيع، فإن امتنع باع الحاكم عليه، مخالف لما هنا ولما في توضيحه عن البيان وغيره، انظر الكبير.