‌تنبيه [لا يختص القضاء بحال مكثه عند الضرة] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

للضرورة وطال، أو بات لتمريضها عند فقد ممرض .. كان الحكم كذلك.

قال في " الكفاية ": ويتجه القضاء لها فيما إذا طلقها من غير سؤالها، أما إذا كان به .. فيتجه ألَاّ يُحكم بالإثم كما قيل في الطلاق في زمن الحيض على رأي.

3854 -

قول " الحاوي "[ص 488]: (ولو تم بالليل .. خرج إلى نحو مسجد) محله: ما إذا لم يخف لصاً ونحوه، فإن خاف .. قعد.

‌

‌تنبيهٌ [لا يختص القضاء بحال مكثه عند الضرة]

قد يفهم من كلامهم اختصاص القضاء بما إذا كان مكثه عند الضرة، وليس كذلك، بل لو خرج ليلاً وأطال لضرورة أو غيرها ولم يدخل للضرة .. لزم قضاؤه من الليلة القابلة، قال الرافعي: والأولى أن يقع في وقته، فيقضي لأول الليل أوله، ولآخره آخره، ويكون في باقي الليل في نحو مسجد ما لم يخف لصاً ونحوه، فيعذر في الإقامة (1)، وصرح جماعة بأن مراعاة الوقت ندب، وجماعة بأنه واجب.

3855 -

قول " المنهاج "[ص 405]: (وأقل نوب القسم ليلة) من زيادته على " المحرر " من غير تمييز.

3856 -

قوله - والعبارة له - و" الحاوي ": (ويجوز ثلاثاً، ولا زيادة)(2) محله: ما إذا كان بغير رضاهن، وقد اعتمد الأصحاب في منع الزيادة على الثلاث قول الشافعي في " المختصر ":(وأكره مجاوزة الثلاث)(3).

قال الرافعي: وذلك محمول عند أكثرهم على المنع والتحريم، وقالوا: إنه موضح في " الأم "(4)، وقال السبكي: إنه ظاهر نصه في " الأم ".

قلت: عبارة " الأم ": (وأكره مجاوزة الثلاث من العدد من غير أن أُحَرِّمَهُ، وذلك أنه قد يموت قبل [أن] (5) يعدل للثانية ويمرض، وإن كان هذا قد يكون فيما دون الثلاث) (6)، حكاه شيخنا الإمام البلقيني وغيره، وهو صريح في عدم التحريم.

وقول " المنهاج "[ص 405]: (على المذهب) يفهم أن مقابله: القول بالزيادة مطلقاً، وقال السبكي: ينبغي ألَاّ يؤخذ على إطلاقه، فإنه إذا طالت المدة جداً .. لم يبق له معنى، وقال الإمام: لا شك أنه لا يجوز أن يبني القسم على خمس سنين مثلاً، وقال صاحب " التقريب ": يقسم سبعاً سبعا، وقال الشيخ أبو محمد: لا يبلغ مدة التربص في الإيلاء. انتهى (1).

لكن في " البسيط ": أن منهم من قال: لا تقدير بزمان ولا توقيت أصلاً، وإنما التقدير إلى الزوج، حكاه في " المهمات ".

3857 -

قول " المنهاج "[ص 405]- والعبارة له - و" الحاوي "[ص 487]: (والصحيح: وجوب قرعة للابتداء) قد يدخل فيه قضاء ما دون ليلة لاثنتين والطواف على الجميع في ساعة، ولا نقل فيه، وهو محتمل.

3858 -

قول " المنهاج "[ص 405]: (لحرَّةٍ مِثْلا أمةٍ) زاد " الحاوي "[ص 487]: (لا إن عتقت قبل تمام ليلتها) أي: فتلتحق بالحرة وتكون مثلها في القسم، ومفهومه: أنها إذا لم تعتق إلا بعد تمام ليلتها .. لا يكمل لها كقسم الحرة، بل يبيت عند الحرة ليلتين ثم يسوي بعد ذلك، وبه قطع الإمام والمتولي والغزالي والسرخسي (2)، ومنع البغوي تكميل الليلتين، وقال: إن عتقت في الأولى من ليلتي الحرة .. أتمها واقتصر عليها، وإن عتقت في الثانية .. خرج من عندها في الحال (3)، وعلى نحو هذا جرى الشيخ أبو حامد وأصحابه وصاحب " المهذب "(4).

وقد تفهم عبارتهما: أن له زيادة الحرة على ليلتين ويجعل الأمة على النصف منها، لكن في " التنبيه " [ص 169]:(ويقسم للحرة ليلتين وللأمة ليلة) وظاهره: تعينه؛ وهو كذلك؛ لأن الزيادة عليه تؤدي إلى تبعيض الليلة على الأمة فيما إذا جعل للحرة ثلاثاً، أو إلى زيادة الحرة على الثلاث فيما إذا جعل للأمة ليلتين؛ فإنه يكون للحرة حينئذ أربع، وكلاهما ممتنع كما تقدم، وصار ذلك مفهوماً من " المنهاج " و" الحاوي " من ذكرهما هذين الأمرين، ثم لا يخفى أنه لا يقسم للأمة إلا إذا وجبت لها النفقة، فإن لم تجب لها؛ لعدم تسليمها أو لعدم تسليمها نهاراً على الأصح .. لم يجب لها قسم، والمبعضة كالقنة، قاله الماوردي (5).

3859 -

قول " التنبيه "[ص 170]: (وإن تزوج امرأة وعنده امرأتان قد قسم لهما .. قطع الدور للجديدة) لا يخفى أن ذكر المرأتين مثال، فلو كان في نكاحه ثلاث أو واحدة .. كان الحكم كذلك.

3860 -

قوله: (فإن كانت بكراً .. أقام عندها سبعاً ولا يقضي، وإن كانت ثيباً .. فهو بالخيار بين أن يقيم سبعاً ويقضي وبين أن يقيم ثلاثاً ولا يقضي)(1) فيه أمران:

أحدهما: أنه يقضي اختصاص حق الزفاف بما إذا كان في نكاحه غيرها يبيت عندها، وهو ظاهر كلامهم وتصويرهم وتفريعهم، وصرح به البغوي في " فتاويه "، وحكاه عنه الرافعي والنووي، وأقراه، لكنهما صححا: أنه لو نكح جديدتين ولم يكن في نكاحه غيرهما .. وجب لهما حق الزفاف سواء زفتا معاً أو على الترتيب (2).

قال في " المهمات ": وهذه هي تلك بعينها إلا أن تلك في امرأة وهذه في امرأتين، ولا أثر لذلك.

وقال النووي في " شرح مسلم ": الأقوى المختار: وجوب حق الزفاف مطلقًا؛ للحديث

الصحيح: " إذا تزوج الثيب .. أقام عندها ثلاثاً، وإذا تزوج البكر .. أقام عندها سبعاً "(3)، وعبارة " المنهاج " قد توافق ذلك؛ فإنه قال [ص 405]:(وتُخَصُّ بكرٌ جديدةٌ عند زفافٍ بسبعٍ بلا قضاءٍ، وثيبٌ بثلاثٍ)، وكذا قول " الحاوي " [ص 487]:(وللبكر الجديدة سبعٌ، وللثيب ثلاث) فإنهما لم يصرحا بتخصيص ذلك بما إذا كان في نكاحه غيرها.

ثانيهما: أن ظاهر كلامه فيما إذا أقام عند الثيب سبعاً .. أنه يقضي السبع، ومحله: فيما إذا كان باختيارها، فإن لم يكن باختيارها .. قضى الزائد على الثلاث فقط؛ ولهذا قال " المنهاج " [ص 405]:(ويسن تخييرها بين ثلاثٍ بلا قضاءٍ، وسبعٍ بقضاءً) وأصرح منه قول " الحاوي "[ص 487]: (وإن سبَّع بطلبها .. قضى لغيرها، وإلا .. قضى الزائد).

واعلم: أنه يعتبر فيها الموالاة، فلو فرقها؛ ليلة عندها وليلة في نحو مسجد وهكذا .. لم تحسب في الأصح فيوفيها حقها متوالياً ثم يقضي ما فرق للباقيات.

3861 -

قول " التنبيه "[ص 170]: (وإن تزوج امرأتين وزفتا إليه مكاناً واحداً .. أقرع بينهما) كان ينبغي لو قال: (زماناً واحداً) فإن الاعتبار في ذلك بالزمان، ولا يلزم من اتحاد المكان اتحاد الزمان، وقال الماوردي: العبرة بحال العقد، فالسابقة به مُقدمة (4)، وبه جزم ابن يونس في " النبيه "، ورجحه الروياني مع اعترافه بأن الأشهر: الاعتبار في السبق بالإدخال عليه.

3862 -

قول " التنبيه "[ص 169]- والعبارة له - و" الحاوي "[ص 486]: (وإن سافرت المرأة

بغير إذنه .. سقط حقها من القسم) محله: ما إذا لم تكن معه؛ ولهذا قال " المنهاج "[ص 405]: (ومن سافرت وحدها بغير إذنه .. ناشزةٌ).

ويستثنى من ذلك: ما إذا كانت أمة فسافر بها السيد بعد أن بات عند الحرة ليلتين .. فإنه لا يسقط حقها من القسم، بل عليه قضاؤه عند التمكن، حكاه في " أصل الروضة " عن المتولي من غير مخالفة (1).

قال شيخنا الإمام البلقيني: ولا يخالف ما ذكره قبل ذلك عن ابن كج وأبي الفرج أن الأمة إنما تستحق القسم إذا استحقت النفقة؛ لأنها استحقت حقها لما قسم للحرة وقد كانت تستحق النفقة، فلما سافر السيد بها .. لم يسقط ذلك حقها الثابت، وليس كالناشزة؛ لتقصير تلك.

واستثنى السبكي أيضاً: ما لو خَرِبَ البلد وانجلى أهله، ولم يمكنها الإقامة والزوج غائب .. قال: فينبغي ألَاّ تكون ناشزة؛ كخروجها من البيت إذا أشرف على السقوط.

3863 -

قول " التنبيه "[ص 169]: (وإن سافرت بإذنه .. سقط حقها في أحد القولين دون الآخر) الجديد الأظهر: السقوط، ومحله: ما إذا كان في حاجتها، فإن كان في حاجته .. لم يسقط حقها قطعا، بل يقضي لها، وقد أوضح ذلك " المنهاج " فقال [ص 405]:(وبإذنه لغرضه .. يقضي لها، ولغرضها .. لا في الجديد)، وتقييد محل الخلاف بما إذا كان لغرضها من زيادة " المنهاج " على " المحرر " من غير تمييز كما نبه عليه في " الدقائق "(2)، لكن قد أوضحه في " المحرر " في (النفقات)(3)، وقول " الحاوي " [ص 486]:(أو سافرت لا بإذنه؛ كلغرضها) أي: بإذنه.

3864 -

قول " التنبيه "[ص 169]: (وإن أراد الانتقال من بلد إلى بلد فسافر بواحدة وبعث البواقي مع غيره .. فقد قيل: يقضي لهن، وقيل: لا يقضي) الأصح: القضاء، وهو مفهوم قول " الحاوي " [ص 488]:(وإن سافر لا لنقلةٍ ببعضٍ بقرعةٍ) وذكر ابن يونس وتبعه في " الكفاية " أن محل الخلاف: ما إذا كان بقرعة، وإلا .. قضى قطعاً، وقال صاحب " المعين ": هو ما أبهمه كلام " البيان " والجيلي (4)، وأطلق " المنهاج " أن من سافر لنُقلةٍ .. حرم أن يستصحب بعضهن، ولم يتعرض للقضاء (5).

وفيما علّق عن الأمام وجهان في أنه يخرج عن الظلم بتغير عزم النقلة؛ أم يستمر حكمه حتى

يرجع إليهن؟ (1) وقال شيخنا الإمام البلقيني: الأرجح: الاستمرار

3865 -

قول " التنبيه "[ص 169]: (وإن سافر بواحدة بغير قرعة .. قضى) وهو مفهوم " المنهاج " و" الحاوي "(2).

يستثنى منه: ما إذا تركها في بلد وفارقها، كما حكاه الرافعي عن " فتاوى البغوي " ثم قال الرافعي: ويحتمل أن يقال: لا يقضي إلا ما بات عندها، ويحتمل أن يقال: يقضي وإن خلفها في بلد (3).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: الاحتمال الثاني هو الأصح.

3866 -

قول " التنبيه "[ص 169]: (وإن سافر - أي؛ لغير النقلة - بالقرعة .. لم يقض) أي: مدة السفر ذهاباً، وكذا رجوع في الأصح، أما مدة الإقامة .. فيقضيها؛ ولهذا قال " الحاوي " [ص 488]:(لا مدة الإقامة)، وعبارة " المنهاج " [ص 405]:(فإن وصل المقصد وصار مقيماً .. قضى مدة الإقامة، لا الرجوع في الأصح)، وقوله:(وصار مقيماً) أي: بعزم الإقامة المؤثرة فيه؛ إما عند وصوله أو في أول سفره سواء أقام بالفعل أم لا، وإلا .. لم يصر مقيماً بمجرد وصوله في الأصح كما تقدم، وكذا الحكم لو نوى الإقامة المؤثرة قبل وصول المقصد، أما لو أقام في مقصد أو غيره من غير نية .. فقال الإمام والغزالي: إن أقام يوماً .. لم يقضه (4)، قال الرافعي: والأقرب قول البغوي: (إن زاد على مقام المسافرين .. قضى الزائد) ولو أقام لشغل ينتظره .. ففي القضاء خلاف كالترخص، وبعد ما يترخص فيه يقضي (5).

وذكر شيخنا الإمام البلقيني: أنه لا يقضي مدة الإقامة إلا إن كانت بنية النقلة كما هو ظاهر نص " الأم " و" المختصر "، وهو التحقيق، وحكى الماوردي فيه وجهين. انتهى (6).

وفي " أصل الروضة " عن البغوي فيما لو عزم على الإقامة فكتب إلى الباقيات يستحضرهن .. وجهان في وجوب القضاء من وقت كتابته (7).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: الأصح بل الصواب: وجوب القضاء. انتهى.

وأورد على " المنهاج ": أن محل الخلاف في قضاء مدة الرجوع إذا صار مقيماً، فإن عاد من

فوره .. فلا قطعاً، ولا يرد ذلك عليه؛ لأنه فرض المسألة فيما إذا صار مقيماً، وقيد الغزالي كونه لا يقضي مدة السفر بما إذا كان مرخصاً، قال الرافعي: فيقتضي القضاء في سفر المعصية (1).

واعلم: أنه إذا طرأ له سفر بعد المبيت عند إحدى الزوجتين دون الأخرى، فخرجت القرعة لصاحبة النوبة الباقية .. لا تدخل نوبتها في مدة السفر، بل إذا رجع .. وفاها نوبتها، ذكره شيخنا الإمام البلقيني، وقال: وفي نص الشافعي في " الأم " ما يشهد له (2).

3867 -

قول " المنهاج "[ص 405]: (فإن رضي ووهبت لمُعينةٍ .. بات عندها ليلتيهما) أي: كلاً في وقتها بلا موالاة إن انفصلتا؛ ولهذا قال " الحاوي "[ص 488]: (ويصلُ إن اتصلتا).

قال ابن الرفعة: وإنما يتجه ذلك إذا كانت ليلة الواهبة متأخرة، فإن كانت متقدمة وأراد تأخيرها .. اتجه الجواز قطعا، وإليه يُرشد قولهم في التعليل؛ لأن فيه تأخير حق من بينهما.

قال شيخنا ابن النقيب: وكذا لو كانت متاخرة فأخر نوبة الموهوبة إليها برضاها تمسكاً بالعلة المذكورة (3).

3868 -

قول " المنهاج "[ص 405]: (وقيل: يُواليهما) قال الرافعي: وقياسه: أنه إذا كانت ليلة الواهبة أسبق، وبات فيها عند الموهوبة .. أنه يجوز أن يقدم ليلتها ويبيتها متصلة بها (4).

قال شيخنا ابن النقيب: ولم يظهر لي جَعْل ذلك قياس هذا الوجه؛ فإنه عينه (5).

قلت: حكى الرافعي هذا الوجه فيما إذا كانت ليلة الموهوبة أسبق .. أنه يقدم إليها ليلة الواهبة، ثم قاس عليه ما إذا كانت ليلة الواهبة أسبق، فليس المقيس عين المحكي وإن اتفقا في التوجيه والمدرك، ومن أطلق في حكاية هذا الوجه أنه يواليهما .. فقد أتى بعبارة تتناول المنقول والمقيس.

3869 -

قولهم - والعبارة لـ " التنبيه " -: (وإن وهبت للزوج .. جعله لمن شاء منهن)(6) وفي " المحرر ": إنه الأقرب (7)، وفي " أصل الروضة ": قطع به العراقيون والروياني وغيره، وإليه ميل الأكثرين (8)، لكن رجح في " الشرح الصغير ": المنع، وأنه يسوي بينهن، ويجعل الواهبة

كالمعدومة، فقال: إنه الأشبه، وأشار في " الوسيط " إلى تخصيص الوجهين بقولها:(وهبتك، فخصِّص من شئت)(1) وبها صور الإمام (2)، فإن اقتصرت على (وهبتك) .. امتنع التخصيص قطعاً، قال الرافعي: ولو باتها كل دَوْرٍ عند واحدة .. لم يبعد تجويزه (3).

قال شيخنا ابن النقيب: قوله: (لم يبعد) صرح به المتولي فقال: والثاني: يسوي؛ بأن يبيت عند كل منهن ساعة، أو لا يبيتها عند واحدة أصلاً، أو يخص بها كل دور واحدة (4).

3870 -

قول " التنبيه "[ص 169]: (فإن رجعت في الهبة .. عادت إلى الدور من يوم الرجوع) محله: ما إذا علم الزوج برجوعها، فإن لم يعلم به حتى مضت نُوبٌ .. لم يستحق قضاء الفائت قبل العلم في الأصح؛ ولذلك قال " الحاوي " [ص 488]:(وما فات قبل خبره .. ضاع).

3871 -

قوله: (كإباحة الثمار)(5) أي: كما يضيع ما يتناوله من أبيحت له الثمار قبل علمه بالرجوع حتى لا يغرمه، تبع فيه " الوجيز "، لكن قطع الصيدلاني بأنه يغرم؛ لأن الغرامات لا فرق فيها بين العلم والجهل، قال الرافعي: وإليه مال الإمام، ولا يبعد ترجيحه (6).

واعترضه في " المهمات " بأن الذي في " النهاية " الجزم بعدم الغرم (7)، وقال في " التنقيح ": المرجح: عدم الضمان كما في " الحاوي "، وله نظائر:

منها: ما إذا استعمل المستعير العارية بعد الرجوع جاهلاً .. فلا أجرة عليه، حكاه الرافعي في آخر (العارية) عن القفال (8).

ومنها: ما إذا رمى إلى مسلم تَتَرَّسَ به المشركون .. ففي " الشرح " و" الروضة ": أنه إن علم إسلامه .. وجبت ديته، وإلا .. فلا (9).

ومنها: إذا باشر الولي القصاص من الحامل جاهلاً بحملها، فتلف الحمل .. فالأصح في " الروضة " وغيرها: أن الدية على السلطان؛ لتقصيره في البحث، ثم تحملها العاقلة (10).