‌فصل [فسخ عقد القراض وجوازه من الطرفين] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

ثوبا وقبض الثوب، ثم جاء ليدفع المال، فوجد المال قد سرق .. فليس على صاحب المال شيء، والسلعة للمقارض. انتهى.

فصرح فيه بأن التلف بعد الشراء.

‌

‌فصلٌ [فسخ عقد القراض وجوازه من الطرفين]

2765 -

قول "التنبيه"[ص 120]: (وإذا انفسخ وهناك عرض وتقاسماه .. جاز، وإن طلب أحدهما البيع .. لزم بيعه) ظاهره: لزوم بيع الجميع، وليس كذلك، وإنما يلزم قدر رأس المال؛ ولهذا قال "المنهاج" [ص 303]:(وتنضيض رأس المال إن كان عرضاً) وقال الرافعي: قال الإمام: الذي قطع به المحققون أن ما يلزمه تنضيضه هو قدر رأس المال، وأما الزائد عليه .. فهو كعرض مشترك لا يكلف أحدهما بيعه (1)، وجزم به في "الشرح الصغير"، وعليه مشى "الحاوي" فقال [ص 269]:(فإن فسخ .. فعليه رد قدر رأس المال إلى جنسه) وفيه زيادة فائدة، وهي أنه ينضه بجنس رأس المال، ويعتبر أيضاً أن يكون على صفته.

ويستثنى من الاقتصار على بيع البعض: ما لو كان ينقصُ باقيه كالعبد .. فالذي يظهر كما قال في "المطلب": وجوب بيع الكل.

واعلم: أنه يشكل على اقتصارهم على بيع قدر رأس المال إطلاقهم استيفاء الدين، ولم يخصوه بقدر رأس المال، وظاهره التعميم، وبه صرح ابن أبي عصرون، ومال إليه في "المطلب"، ويحتاج إلى الفرق بينهما، وتعليل الرافعي يقتضي استواءهما؛ فإنه قال: أخذ منه ملكاً تاماً .. فليرده كما أخذه، والدين دون العين، والعرض دون النقد. انتهى (2).

وفي معنى العرض: ما لو كان الحاصل نقداً من غير جنس رأس المال، أو على غير صفته، وذلك يفهم من عبارة "الحاوي"(3) فإنه لم يخصه بالعرض، واعثبر رده إلى جنسه مطلقًا، وفي عبارة "التنبيه" فائدة، وهي أن محل لزوم البيع إذا لم يرضيا بقسمته على حاله، وهو واضح.

2766 -

قول "المنهاج"[ص 303]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 370]: (وإن استرد بعد الربح .. فالمسترد شائعٌ ربحاً ورأس مالٍ) محله: ما إذا كان الاسترداد بغير رضا العامل، فإن كان برضاه؛ فإن قصد الأخذ من رأس المال .. اختص به، أو من الربح .. اختص به، وفي هذه

الحالة يملك العامل مما في يده مقدار ذلك على الإشاعة، وإن أطلقا .. حمل على الإشاعة، وهل يكون نصيب العامل قرضاً أو هبة؟ فيه نظر، والأشبه: الأول، نبه على ذلك كله في "المطلب".

2767 -

قول "الحاوي" في مثال ذلك [ص 370]: (فلو عاد إلى ثمانين .. للعامل منه درهم وثلثاه) قال في "المهمات": كون العامل يأخذ مما في يده خارج عن القواعد؛ لأنا لما جعلنا المسترد شائعاً .. لزم أن يكون نصيب العامل في عين المال المسترد إن كان باقياً، وفي ذمة المالك إن كان تالفاً، ولا يتعلق بالمال الباقي إلا برهن ونحوه، ولم يوجد، حتى لو أفلس .. لم يقدم به، بل يضارب.

2768 -

قول "المنهاج"[ص 303]: (ويصدق العامل بيمينه في قوله: "لم أربح"، أو "لم اْربح إلا كذا")، فلو قال بعد ذلك:(غلطت في الحساب، أو كذبت) .. لم يقبل، ذكره في "الحاوي"(1).

وهل له تحليف المالك؟ وجهان، قال الماوردي: محلهما: إذا لم يذكر شبهة، فإن ذكرها .. فله ذلك (2).

2769 -

قول "الحاوي" في المسألة [ص 371]: (وبعده لو قال: "خسرت" .. يقبل) محله: عند الاحتمال؛ بأن حدث كساد، فإن لم يحتمل .. لم يقبل، حكاه في "الروضة" وأصلها عن المتولي (3)، وصرح به أيضاً القاضي حسين والروياني، وجزم به في "الشرح الصغير".

2770 -

قولهم - والعبارة لـ "التنبيه" -: (والقول قول العامل فيما يذكر أنه اشتراه للمضاربة أو لنفسه)(4) يستثنى من تصديقه فيما إذا قال: (اشتريته لنفسي) ما إذا أقام المالك بينة أنه اشتراه بمال القراض .. فإنه يحكم بالبينة، ويقع للقراض، كما جزم به في "المطلب"، لكن في "الروضة" وأصلها في الحكم بالبينة في هذه الصورة وجهان عن "المهذب" بلا ترجيح؛ وعللا المنع: بأنه قد يشتري لنفسه بمال القراض متعدياً .. فيبطل (5).

وقد يفهم من اقتصاره على تعليله ترجيحه، وقد رجحه الماوردي والشاشي والفارقي وابن أبي عصرون في "المرشد"(6)، واستغرب في "المهمات" ما تقدم عن "المطلب"، وقال:

وكأنه لم يقف إلَّا على كلام الإمام، فإنَّه ذكر أن العامل إذا اشترى لنفسه بمال القراض .. لغت نيَّتُه، ووقع للقراض (1).

2771 -

قولهم - والعبارة لـ "التَّنبيه" -: (وإن اختلفا في قدر رأس المال .. فالقول قول العامل)(2) وفي وجه ضعيف: التحالف فيما إذا كان هناك ربح، واستشكل شيخنا الإمام البلقيني كلا الوجهين، ورجح تصديق المالك، وقال: تقابل أصلان عدم الربح وعدم استيلاء العامل على قدر زائد، وترجح الأوَّل باعتضاده بوجود مال في يد العامل يدعي حدوثه ليستحق فيه، والأصل: عدمه، وشبَّهه بمسألة قد الملفوف، والأصح فيها: تصديق الولي، وقال: تصديق العامل يؤدي إلى أن يأخذ مال المالك بقوله، وهو بعيد من قواعد الشرع، قال: فلو قامت بينة تشهد على العامل أن مال القراض كذا، فادعى أن فيه ربحاً .. قطعت بتصديق المالك بيمينه.

2772 -

قولهم: (بتصديق العامل في دعوى التلف)(3) يستثنى منه: ما إذا أسند الهلاك إلى سبب ظاهر .. فلا بد من إثباته بالبينة؛ كالوديعة.

2773 -

قول "التَّنبيه"[ص 120]: (وإن اختلفا في رد المال .. فقد قيل: القول قوله، وقيل: القول قول رب المال) الأصح: الأوَّل، وقد ذكره "المنهاج" و "الحاوي"(4).

2774 -

قول "الحاوي"[ص 370]: (وقرر الوارث بلفظه) أي: بلفظ التقرير، وكذا يصح التقرير بلفظ الترك.

* * *