‌ ‌باب الحضانة 4502 - قول "المنهاج" [ص 464]: (الحضانة: حفظ من - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

‌

‌باب الحضانة

4502 -

قول "المنهاج"[ص 464]: (الحضانة: حفظ من لا يستقل وتربيته) و"الحاوي"[ص 546]: (والمحضون من لا يستقل) أي: بأمره؛ لعدم تمييزه، يشمل الطفل والكبير المجنون أو المخبول، فهو أعم من قول "التنبيه" [ص 211]:(إذا تنازع النساء في حضانة الطفل) وفيه شيء آخر، وهو أن ظاهره الانحصار في تنازع النساء، وليس كذلك؛ فقد يقع التنازع بين امرأة ورجل أو بين رجلين.

4503 -

قولهم: (قدمت الأم)(1) يستثنى منه: ما لو كان للمحضون زوجة كبيرة أو للمحضونة زوج كبير ولأحدهما استمتاع بالآخر .. فالزوجة أو الزوج أولى بالكفالة من جميع الأقارب كما حكاه في "الروضة" وأصلها عن الروياني (2)، وسبقه إليه الماوردي (3)، وقال في "التوشيح": رأيت بخط الشيخ تاج الدين الفركاح الفتيا بخلافه.

ويستثنى منه أيضًا: ما إذا كان المحضون رقيقاً .. فحضانته لسيده، وقد ذكره "الحاوي" فقال [ص 546]:(وللسيد بقدر رقه).

4504 -

قول "التنبيه" في الأم" وأم الأب وأم الجد [ص 211]: (ثم أمهاتها) أي: المدليات بالإناث كما صرح به "المنهاج" و"الحاوي" (4)، وقد صرح به "التنبيه" بعد ذلك بقوله [ص 211]: (ولا حق لأم أب الأم).

4505 -

قول "التنبيه"[ص 211]: (الأقرب فالأقرب) و"المنهاج"[ص 464]: (يقدم أقربهن) لو قالا كـ "الحاوي"[ص 546]: (القربى فالقربى) .. لكان أولى؛ فإنها تأنيث القريب، كالبعدى والطولى تأنيث الطويل والبعيد.

ويستثنى من تقديم الجدات: ما إذا كان للمحضون المجنون بنت .. فلها الحضانة إذا لم يكن له أبوان، حكاه في "الروضة" وأصلها عن ابن كج (5).

4506 -

قول "المنهاج"[ص 465]: (وتقدم أخت على خالة) أي: على القولين معًا كما صرح به "التنبيه" في حكايتهما (6).

4507 -

قول "المنهاج"[ص 465]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 546]: (وخالةٌ على بنت أخ وأختٍ، وبنت أخٍ وأخت على عمة) هذا هو المحكي في "الروضة" وأصلها في اجتماع محض الإناث عن الإمام والغزالي والبغوي (1)، ورجحه في "الشرح الصغير"، وصحح الروياني: تقديم العمة على بنت الأخ والأخت، وهو مقتضى عبارة "التنبيه" فإنه ذكر العمة بعد الخالة، ولم يفصل بينهما بأحد (2).

وقال في "الكفاية": هو الأرجح ومقتضى كلام أكثرهم.

وقال شيخنا الإمام البلقيني: يشهد له نص الشافعي في "الأم" و"المختصر" فإنه جعل بعد الأخوات من الجهات الثلاث الخالة ثم العمة، وقدم الأصحاب الخالة على بنت الأخ والأخت؛ لنص الشافعي على أن الخالة بعد الأخت، فينبغي تقديم العمة أيضاً؛ لأن الشافعي جعلها بعد الخالة من غير واسطة، وهذا هو الذي يظهر أنه مذهب الشافعي، فتصحيح الروياني صحيح، بل هو الذي ينبغي أن يعتمده المفتي على مذهب الشافعي. انتهى (3).

وخالف الأمرين معا في "الروضة" في اجتماع الذكور والإناث، فقال هناك: ثم بعد الإخوة بنات الأخوات ثم بنو الإخوة، وتقدم بنت الأخ على ابن الأخت اعتبارًا بمن تحضن لا بمن تدلي به، فإن فقدوا كلهم .. فالحضانة للخؤولة ثم العمومة، وحكاه الرافعي عن تصحيح الروياني (4).

وقال في "المهمات": اعتمد على الموضع الأول، وقال البارزي: الصواب: الأول، وكلام الرافعي آخراً مؤول.

وقال شيخنا الإمام البلقيني: عندي له جواب، وهو: أن محله: فيما إذا اجتمع ابن الأخ وبنت الأخت مع الخالة وفرعنا على أن العصبات مقدمون على من عدا الأصول؛ فابن الأخ مسقط للخالة وأخته تحجبه في الحضانة فقدمت على الخالة حينئذ على الأصح، قال: على أن الذي أعتقده تقديم الخالة على بنت الأخت، وهو الذي جرى عليه "الحاوي".

4508 -

قول "المنهاج"[ص 465]: (والأصح: تقديم أخت من أب على أخت من أم) عبر في "الروضة" بالصحيح المنصوص (5)، وكذا في "التنبيه" [ص 211]:(إنه المنصوص).

4509 -

قول "المنهاج"[ص 465]: (وخالة وعمة لأب عليهما لأم) قال شيخنا ابن النقيب:

كذا في "المحرر"، وأُصْلِحَت إليه في أصل المصنف، ويوجد في النسخ عكسه (1)، وكأنها كتبت من الأصل قبل الإصلاح، وعبارة "الروضة" و"الشرحين": إن قدمنا الأخت للأم .. فكذا هنا، وإن قدمنا الأخت للأب .. فأصح الوجهين هنا: تقديم التي هي لأب، وقيل: التي لأم، وقيل: لا حضانة لخالة لأب ألبتة (2).

4510 -

قوله: (وسقوط كل جدة لا ترث)(3) عطفه على ما عبر فيه بالأصح، وعبر في "الروضة" بالصحيح المنصوص (4)، وفي معناها: كل أنثى تدلي بذكر لا يرث؛ كبنت العم للأم وبنت ابن البنت، كذا في "الروضة" وأصلها، لكنهما صححا بعد ذلك: استحقاق بنت الخال الحضانة (5)، ولا يستقيم مع ما تقدم؛ لإدلائها بذكر غير وارث.

4511 -

قول "التنبيه"[ص 211]: (وأما الإخوة وبنوهم والأعمام وبنوهم .. فإنهم كالأب والجد في الحضانة، يقدم الأقرب منهم فالأقرب على ترتيب الميراث للعصبات) فيه أمور:

أحدها: يستثنى من بني الإخوة: ابن الأخ للأم، ومن الأعمام وبنيهم: العم للأم وابنه، فلا حق لهم في الحضانة؛ ولهذا قال"الحاوي" [ص 546]:(ثم ولد ولد الأبوين، ثم الأب، ثم بنات ولد الأم) فلم يجعل لبني ولد الأم حضانة، لكن دخل في عبارته ابن الأخت منهما، ولا حضانة له، وقد استدركه البارزي عليه، ثم قال:(ثم ولد الجد لأبوين ثم لأب ثم العمة لأم)، ولم يجعل للعم للأم ولا لبنيه حضانة، و"المنهاج" [ص 465]:(وتثبت لكل ذكرٍ مَحْرَمٍ وارث على ترتيب الأرث، وكذا غير محرم؛ كابن عم على الصحيح) فاعتبر في حضانة الذكور الإرث، وهؤلاء غير وارثين، ثم قال:(فإن فُقد الإرث والمحرمية أو الإرث .. فلا في الأصح)(6).

وعبارة "الروضة" في الأولى طريقان: المذهب: لا حضانة، وقيل: وجهان (7)، فلا يحسن التعبير فيها بالأصح.

ثانيها: قال في "الكفاية": إن أُجْرِيَ على ظاهره .. لزم منه عند اجتماع الرجال والنساء أن يُقَدَّموا بعد الآباء والأمهات على جميع النساء من الأخوات والخالات والعمات ومن يُدلى بهن من

بناتهن، وهو وجه حكاه جماعة، والأصح: خلافه، وإن حمل على أصل الحضانة دون المنزلة .. كان ذلك مع ظاهر ما قدمه من قوله:(ثم الأخوات ثم الخالة ثم العمة) على ظاهر النص يقتضي أنه لا يتقدم أحد على الأخوات بعد الخالة، وهو وجه حكاه في "المهذب"(1)، وصحح الماوردي والروياني: استحقاق الأقرب فالأقرب حتى تقدم بنات الإخوة والأخوات على الخالات والعمات (2).

قلت: وعليه مشى "المنهاج" بقوله [ص 465]: (فالأصح: الأقرب) و"الحاوي" بتقديم ولد ولد الأبوين على ولد الجد كما تقدم (3)، لكن يشكل عليه أن الرافعي حكى أن القولين - يعني: القديم والجديد - متفقان على تقديم جنس الأخوات على الخالات، وعلى أن الخالات يتقدمن على بنات الأخوات وبنات الأخوة والعمات (4)، فكيف يمكن أن يجعل هذا أصح مع مخالفته للقديم والجديد؟ !

ثالثها: أنه أطلق الحضانة لابن العم، وكذا أطلقه "الحاوي"(5)، وقال في "المنهاج" [ص 465]:(ولا تُسلِّم إليه مشتهاةٌ بل إلى ثقة يعيّنها).

قال في "أصل الروضة": فإن كانت له بنت .. سُلِّمت إليه (6).

قال في "المهمات": ولا بد من كونها ثقة كالأجنبية، وهو مقتضى "المحرر" و"المنهاج" أي: لإطلاقهما تسليمها إلى ثقة فدخلت فيه البنت (7).

قلت: الظاهر أنه لا يحتاج إلى تقييد البنت بكونها ثقة؛ فغيرتها على قريبتها وأبيها تغني عن ذلك، ولا نُسلم دخول البنت في عبارة "المنهاج" فلم يرد بالثقة إلا أجنبية، وحكمهما مختلف؛ لأنها تسلم إلى الأجنبية الثقة، وتسلم إلى الأب عند وجود بنت له بأيّ صفة كانت فيما يظهر، وصوب في "المهمات" أن الثقة هي التي تتسلمها بإذنه، قال: فإن كانت مميزة غير بالغة .. فهو الذي يتسلم.

قلت: لا يقال في غير البالغة: إنها ثقة، وهذا يقوي ما ذكرناه من تسليمها إليه مع وجود بنت له ولو كانت غير ثقة، والله أعلم.

4512 -

قول "التنبيه"[ص 211]: (وقيل: تقدم الأخت للأب والأم ثم الأخت للأم ثم الخالة على الأب، وهو الأظهر) الأصح: تقديمه عليهن، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"، وقال في "التنبيه" أوّلاً [ص 211]:(إنه ظاهر النص)، وعبارة"المنهاج" في هذا الوجه [ص 465]:(الأخت من الأم) ولا معنى لهذا التقييد؛ فالأخت الشقيقة أولى بذلك، وطرد أيضًا في الأخت للأب، ولم يذكرها "التنبيه" كما تقدم.

4513 -

قول "الحاوي"[ص 546]: (شرط الحاضن: الحرية) أحسن من قول "التنبيه"[ص 211] و "المنهاج"[ص 465]: (لا حضانة لرقيق) لدلالته على نفي الحضانة عن المبعض؛ لأنه ليس حرًّا، بخلاف عبارتهما؛ فإنه ليس رقيقًا؛ وكان مرادهما: من فيه رق، وحضانة المبعض لقريبه ومالك بعضه، فإن اتفقا بمهايأة أو استئجار حاضنة أو رضي أحدهما بالآخر، وإلا .. استأجر الحاكم عليهما.

ويندرج في عبارتهم: المدبر والمكاتب والمستولدة ولو على ولدها من سيدها في الأصح.

ويستثنى من ذلك: ما لو أسلمت أم ولد كافر .. فإن ولدها يتبعها، وحضانته لها ما لم تتزوج كما حكاه الرافعي في (أمهات الأولاد) عن أبي إسحاق المروزي، ولم يذكر ما يخالفه (1).

قال في "المهمات": وكان المعنى فيه: فراغها؛ لمنع السيد من قربانها مع وفور شفقتها.

4514 -

قول "الحاوي"[ص 546]: (شرط الحاضن: العقل) و"المنهاج"[ص 465]: (لا حضانة لمجنون) يتناول متقطع الجنون، وهو كذلك، إلا أن يندر ويقل زمنه؛ كيوم في سنين.

4515 -

قولهما: (وفاسق)(2) يفهم أنه لا يشترط تحقق العدالة الباطنة، بل يكتفى بالستر - وهو العدالة الظاهرة - حتى يتبين الفسق، وبه صرح الماوردي والروياني (3)، ويوافقه كلام النووي في "زيادة الروضة" في (الحجر)، فإنه حكى وجهين في احتياج الحاكم إلى ثبوت عدالة الأب والجد؛ لثبوت ولايتهما، وقال: ينبغي أن يكون الراجح: الاكتفاء بالعدالة الظاهرة (4).

قال في "المهمات": فإذا اكتفى بذلك في المال .. فالحضانة أولى؛ لأن احتراز الأب على ذات الطفل أشد من احترازه على ماله بالاستقراء. انتهى.

واشتراط "الحاوي" الأمانة يقتضي أنه لا بد من ثبوتها (5)، وبه صرح النووي في "فتاويه"

فقال: إنه لا بد من ثبوت أهلية الأم للحضانة عند القاضي إذا نازعها الأب أو غيره من المستحقين، وسبقه إليه البغوي فقال: لا يقبل قولها في الأهلية إلا ببينة، ورده في "المهمات"(1).

وعبارة "أصل الروضة": يشترط كونها أمينة، لكنه عقبه بقوله: فلا حضانة لفاسقة (2)، وقال في "التوشيح": سُئلت عن كلام الماوردي والنووي، وأفتيت: بأنهما إن تنازعا في الأهلية بعد تسلمها الولد .. فلا ينزع من يدها، ويقبل قولها في الأهلية، وإن كان قبل .. لم يسلم إليها إلا بعد الثبوت.

4516 -

قولهم: (إنه لا حضانة لكافر على مسلم)(3) يقتضي أن للمسلم حضانة الكافر، وهو كذلك على الصحيح.

قال شيخنا الإمام البلقيني: وقد يستشكل: بأنه لا يثبت للمسلم ولاية النكاح على قريبته الكافرة، قال: ولعل الجواب: أن القصد بالولي في النكاح طلب الكفء وعدم دخول العار، وكفرها قاطع لذلك، وهنا المقصود به الشفقة على الصغير والمجنون، وفيه نظر. انتهى.

4517 -

قول "التنبيه"[ص 212]: (ولا حق للمرأة إذا نكحت حتى تطلق، إلا أن يكون الزوج جد الطفل) فيه أمور:

أحدها: يستثنى من سقوط الحضانة بالنكاح: ما لو خالع زوجته بالف وحضانة الصغير سنة، فتزوجت في أثناء السنة .. فليس له انتزاعه منها؛ لأن الإجارة عقد لازم، حكاه في "الروضة" وأصلها في آخر (الخلع) عن "فتاوى القاضي حسين"(4)، وهو واضح، وليس الاستحقاق هنا بالقرابة، بل بالإجارة، ويرد ذلك على إطلاق "المنهاج" و"الحاوي" أيضًا.

ثانيها: بقاء الحضانة فيما إذا كان الزوج جد الطفل في "أصل الروضة" عن نص الشافعي، وعلله: بانه ولي تام الشفقة قائم مقام الأب (5)، ومنه يؤخذ أن محله: في أب الأب، فلو كان أبا الأم .. بطل حقها، وبه صرح النووي في "فتاويه" و"تحريره"(6).

قال في "الكفاية": وهو الذي يظهر من كلام الأئمة؛ لتصويرهم المسألة: بأن يتزوج رجل بامرأة ويتزوج ابنه بابنتها من غيره، ثم يجيء لابنه ولد منها، ثم تموت الأم أو يقوم بها مانع من

الحضانة .. فتنتقل إلى أم الأم وهي زوجة الجد، قال: وفي الجيلي حكاية عن "البحر" و"الحلية" أنه لا فرق بن الجدين.

قال شيخنا ابن النقيب: وكلام القاضي حسين يفهمه أيضاً (1).

وقال شيخنا الإسنوي في "تنقيحه": وقد رأيت "الحلية" للروياني فلم أجد ما قاله مذكوراً فيها، بل فيها كما في "التنبيه" وغيره.

وقال شيخنا الإمام البلقيني بعد نقله ما تقدم عن "فتاوى النووي": وهو مقتضى كلام الأئمة، وخالف في ذلك الجرجاني في "التحرير" فذهب إلى استحقاقها الحضانة إذا كانت منكوحة جد الطفل لأمه (2).

ثالثها: لا يختص ذلك بجد الطفل، بل كل من له مدخل في حضانته كذلك؛ ولهذا قال "الحاوي" [ص 546]:(وإن نكحت - لا من له حق الحضانة - .. بطل الحق) وعبارة "المنهاج"[ص 465]: (وناكحة غير أبي الطفل إلا عمه وابن عمه وابن أخيه في الأصح) وكأنه أراد: الأب وإن علا؛ ليدخل فيه الجد، والمراد: أب الأب كما تقدم.

قال شيخنا ابن النقيب: وإنما يتصور تزوجها بابن أخيه في غير الأم وأمهاتها: بأن تتزوج أخته لأمه بابن أخيه لأبيه؛ فإن الأصح: أن أخته لأمه مقدمة على الأخ للأب، وهذه ليست في "الروضة"، لكن ضابطه يشملها، وهو قوله:(بأن تنكح قريبًا للطفل له حق الحضانة)(3).

ويرد على حصر "المنهاج": ما إذا تزوجت أخته لأمه بأخيه لأبيه (4).

رابعها: يرد على الثلاثة: أن محل بقاء الحضانة حيث نكحت من له حضانة: إذا رضي من نكحته بحضانتها، وله الامتناع من ذلك.

خامسها: محل سقوطها فيما إذا نكحت من لا حضانة له: إذا لم يرض الأب بذلك، فإن رضي به .. بقي حق الأم كما نقله الرافعي عن "التهذيب"(5)، وصححه في "الكفاية".

4518 -

قول "المنهاج"[ص 465]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 546]: (وإن كان رضيعاً .. اشتُرِط أن ترضعه على الصحيح) قال شيخنا الإمام البلقيني: المراد: إذا كانت ذات لبن كما صرح به في "المحرر"(6).