‌فصل [في الطلاق السني والبدعى] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

التهمة خاصة، يتجه تخريجه على إقرار الخنثى بالذكورة أو الأنوثة في محل التهمة، وفيه اضطراب.

وقال شيخنا الإمام البلقيني: ليس ما قاله السرخسي متعيناً؛ فإن القرعة داخلة وللعبيد بها حق في العتق وللميت حق في رقه إذا كان عليه دين ليوفى منه دينه .. فلا يقبل قول الوارث والحال ما ذكر، فإن لم يكن هناك ما يمنع من ذلك .. تعين ما قال السرخسي وغيره.

4032 -

قول " التنبيه "[ص 182]: (وإن خرج على الزوجة .. لم تطلق ويملك التصرف في العبد، وقيل: لا يملك) صحح " المنهاج " الثاني فقال [ص 421]: (والأصح: أنه لا يرق) وقال شيخنا الإمام البلقيني: نص الشافعي صريح في أنه يرق. انتهى.

واستثنى في " المطلب " من ذلك: الزوجة فقال: لا تستحق شيئاً من العبد بحال، وعلى القول: بأنه لا يرق .. يبقى الإبهام كما كان، وقال ابن أبي هريرة: لا نزال نعيد القرعة حتى تخرج على العبد، قال الإمام: وهو غلط (1).

قال شيخنا الإمام البلقيني: لم يقل ابن أبي هريرة ذلك، وإنما الذي ظهر لي بمقتضى ما وجدته أنه تعاد القرعة بين العبد والوارث، وفي " المهمات ": أن في تعليقه الذي علقه عنه أبو على الطبري: الجزم بالمشهور المعروف.

‌

‌فَصْل [في الطلاق السني والبدعى]

4033 -

قول " المنهاج "[ص 422]: (الطلاق: سنيٌّ وبدعيٌّ) يقتضي انقسامه إلى قسمين فقط: سني؛ وهو ما لا يحرم، وبدعي؛ وهو ما يحرم، وهو أحد الاصطلاحين، والاصطلاح الثاني: انقسامه ثلاثة أقسام: سني وبدعي وغيرهما، وعليه مشى " التنبيه " فقال [ص 174]:(ويقع الطلاق على ثلاثة أوجه: طلاق السنة، وطلاق البدعة) فذكرهما ثم قال: (وطلاق لا سنة فيه ولا بدعة، وهو طلاق الصغيرة والآيسة والتي قد استبان حملها وغير المدخول بها) وقيد ابن الرفعة قوله: (والتي استبان حملها) فقال: أي: منه؛ ليحترز به عما إذا كان الحمل من غيره؛ بأن نكح حاملاً من الزنا ووطئها وطلقها، أو وطئت منكوحته بشبهة وحبلت منه ثم طلقها زوجها وهي طاهر .. فإنه يكون بدعياً؛ لأن العدة تقع بعد وضع الحمل والنقاء من النفاس، فلا تشرع عقب الطلاق في العدة.

وسلم " الحاوي " من ذلك بقوله [ص 513]: (ولمن لا تعتد الطهر والفسخ لا، ولا) أي: لا سني ولا بدعي، وهذه تعتد بالطهر، وانقسامه ثلاثة أقسام هو الذي قال الرافعي: إنه المشهور المستعمل، قال: وربما أفهم كلامهم أنهم يعنون بذلك: أنهن لا يجتمع لهن حالتا سنة وبدعة، بل لا يكون طلاقهن إلا سنياً، وهذا يستمر على تفسير السني بالجائز، والبدعي بالمحرم (1).

4034 -

قول " المنهاج "[ص 422]: (ويحرم البدعي، وهو ضربان) أهمل للبدعي ضرباً ثالثاً، وهو: ما لو كان له زوجتان وقسم لإحداهما ثم طلق الأخرى قبل المبيت عندها .. فإنه يأثم كما حكاه الرافعي في (القسم) عن المتولي، وقال: وهذا سبب آخر لكون الطلاق بدعياً (2)، زاد في " الروضة " هناك: هذا النقل غير مختص بالمتولي، بل مشهور حتى في " التنبيه "(3)، وكرر في " الروضة " ذكره هنا منبهاً على أنه سبب آخر لتحريم الطلاق (4)، وهذا وارد على " الحاوي " وعلى " التنبيه " أيضاً، وإن كان قد ذكره في بابه كما تقدم.

4035 -

قول " التنبيه "[ص 174]: (وهو أن يطلقها في الحيض من غير عوض، أو في طهر جامعها فيه من غير عوض) فيه أمور:

أحدها: لو قيد بأن تكون ممسوسة كما فعل " المنهاج "(5) .. لكان أولى، وإن كان قد ذكر بعد ذلك هو و" الحاوي " أن طلاق غير المدخول بها لا سنة فيه ولا بدعة (6).

ثانيها: يستثنى من الطلاق في الحيض: ما لو قال: (أنت طالق مع آخر حيضك) .. فإنه سني، ولو قال:(مع آخر طهرك) .. فهو بدعي على الأصح فيهما، وقد ذكره " المنهاج " و" الحاوي "(7)، ولو أتى بـ (في) بدل (مع) .. فهي كـ (مع) عند الجمهور، وقال المتولي: في آخر الحيض بدعي قطعاً، وفي آخر الطهر سني قطعاً؛ ولعدم الفرق في ذلك بين (مع) و (في) قال " الحاوي " [ص 512]:(وآخر الطهر لا الحيض).

ثالثها: أن العوض إنما يخرج الطلاق عن كونه بدعياً إذا كان من الزوجة، فإن كان من أجنبي .. فلا، بل هو بدعي في الأصح، وقد ذكره " المنهاج "، وأشار إليه " الحاوي " بقوله [ص 512، 513]: (لاختلاعها).

رابعها: أنه لو لم يجامعها فيه ولكن استدخلت ماءه فيه .. فهو بدعي في الأصح، وقد ذكره " الحاوي "(1)، وهو وارد على " المنهاج " أيضاً.

خامسها: أنه لو لم يطأها في ذلك الطهر، ولكن وطئها في حيض قبله .. فهو بدعي في

الأصح، وقد ذكره " الحاوي "(2)، وعبر " المنهاج " عنه بقوله [ص 422]:(فلو وطئ حائضاً وطهرت فطلقها .. فبدعي في الأصح) والمراد: أنه طلقها قبل أن يطأها، وقد دل ذلك على تعبيره بالفاء.

سادسها: في معنى الحيض في ذلك: النفاس، وقد ذكره " الحاوي "(3)، وأهمله " المنهاج " أيضاً.

سابعها: لو طولب المُولي بالطلاق فطلق .. قال الإمام والغزالي وغيرهما: ليس بحرام؛ لأنها طالبة راضية (4)، قال الرافعي بعد حكايته: ويمكن أن يقال: بتحريمه؛ لأنه أحوجها بالإيذاء إلى الطلب، وهو غير مُلجأ؛ لتمكنه من الفيئة - أي: باللسان - فلو طلق الحاكم عليه إذا قلنا به .. فلا شك في عدم تحريمه.

ولو رأى الحكمان الطلاق في الشقاق فطلقا في الحيض .. ففي " شرح مختصر الجويني ": أنه لا يحرم (5).

ويرد ذلك على الثلاثة؛ لعدم ذكرهم لها، ثم إن الرافعي عدها من قسم طلاق السنة، وذكرها في " الكفاية " من القسم الثالث الذي لا سنة فيه ولا بدعة عند من أثبته، وقد يقال: خرج طلاق القاضي في الإيلاء والحكمين في الشقاق بقوله: (أن يطلقها)(6).

4036 -

قول " الحاوي "[ص 513]: (والنظر بالوقوع) أي: والنظر في الطلاق المعلق إلى حال وقوعه بوجود الصفة لا إلى التعليق، فلا بدعة في تعليقه ولو في الحيض بنحو الدخول، فإن وجدت الصفة وهي حائض .. كان بدعياً.

ظاهره: كونه بدعياً في جميع الأمور حتى في الإثم؛ لذكره ذلك عقب قوله: (بدعي حرام) لكن قال النووي: معنى كونه بدعياً: أنه يسمى بدعياً، وترتب عليه أحكام البدعي إلا أنه لا إثم فيه

باتفاق الأصحاب في كل الطرق، إلا ما حكى عن القفال؛ أي: من قوله: إن تعليق الطلاق بدعي. انتهى (1).

وكلام الرافعي يوافقه؛ فإنه قال: ويمكن أن يقال: إذا تعلقت الصفة باختياره .. أثم بإيقاعه في حالة الحيض. انتهى (2).

وذلك يقتضي اختصاص الإثم بهذه الصورة على طريق البحث لا النقل.

4037 -

قولهم: (ومن طلق بدعياً .. سُنَّ له الرجعة)(3) لا يفهم منه أن تركها مكروه، وبه صرح الإمام فقال: مع استحبابها لا تقول: تركها مكروه (4)، وقال النووي: في هذا نظر، وينبغي أن يقال: تركها مكروه؛ للحديث الصحيح الوارد فيها ولدفع الإيذاء (5)، زاد " المنهاج " [ص 422]:(ثم إن شاء .. طلق بعد طهر)، وتعليق ذلك بالمشيئة من زيادة " المنهاج "؛ لأن عبارة " المحرر " قد تفهم استحباب هذا الطلاق (6)، وكأنه أهمل ذلك؛ لوضوحه، ثم مقتضى كلامه: أنه إذا طلق في الحيض وراجع .. له طلاقها في الطهر التالي لتلك الحيضة، وفيه وجهان حكاهما الرافعي، وقال: أصحهما: المنع، وبه قطع المتولي؛ لحديث ابن عمر رضي الله عنهما، ثم قال الرافعي: وكأن الوجهين في أنه هل يتأدى به الاستحباب بتمامه، فأما أصل الإباحة والاستحباب: فينبغي أن يحصل بلا خلاف؛ لاندفاع ضرر تطويل العدة (7).

قال النووي: صرح الإمام وغيره بأن الوجهين في الاستحباب، قال الإمام: قال الجمهور: يستحب ألَاّ يطلقها فيه، وقال بعضهم: لا بأس به، وأما قول الغزالي في " الوسيط ": هل يجوز أن يطلق في هذا الطهر؟ فيه وجهان، ففاسد أو مؤول، فلا يغتر بظاهره. انتهى (8).

وعبارة " البسيط " لا تقبل التأويل؛ فإنه قال: أحدهما: يجوز، والثاني: يحرم، وكذا قال في " الذخائر ": هل يحرم؟

وقال شيخنا ابن النقيب: إن تعبير " المحرر " بقوله: (بعد الطهر) بالتعريف يفهم أن المنع يزول بالشروع في الطهر، وأن " المنهاج " خلص منه فيما يظهر بتنكير الطهر (9).

وعبارة " الحاوي "[ص 513]: (وندبت الرجعة إلى الطهر) وحمله شراحه على أن معناه: أنه بالطهر يزول تحريم الطلاق كعبارة " المنهاج "، وقال القونوي بعد حكايته بحث الرافعي المتقدم: فعلى هذا لا إشكال في قول " الحاوي ": (ونُدبت الرجعة إلى الطهر) لأن أصل الندب يحصل بذلك، وإنما كماله في انتظار الطهر الثاني. انتهى.

والذي يقتضيه لفظه: أن استحباب الرجعة ينقطع بالطهر، وبه صرح الماوردي فقال: محل استحباب الرجعة وإن أطلقها الشافعي: إن طلقت حائضاً تلك الحيضة، فإذا طهرت منها .. سقط الاستحباب؛ لأنها صارت في طهر لا يحرم فيه طلاقها، وإن طلقت طاهراً بعد جماع بقية الطهر والحيضة بعده، ويسقط الاستحباب في الطهر الثاني. انتهى (1).

وأما إباحة الطلاق في الطهر الثاني لتلك الحيضة .. فليس في عبارته ما يدل عليه.

4038 -

قول " التنبيه " في طلاق السنة [ص 174]: (هو أن يطلقها في طهر لم يواقعها فيه) يرد عليه: ما إذا وطئها في حيض قبله، أو قال لها:(أنت طالق في آخر طهرك)، أو استدخلت ماءه .. فإن ذلك كله بدعي على الأصح كما تقدم، مع أنه طهر لم يواقعها فيه.

4039 -

قول " المنهاج "[ص 422]: (فيما لو قال لحائض: " أنت طالق للسنة " .. فحين تطهر) محله: ما إذا لم يطأها في ذلك الحيض كما تقدم.

4040 -

قوله - والعبارة له - " والحاوي ": (ولو قال: " أنت طالق طلقة حسنة أو أحسن الطلاق أو أجمله " .. فللسنة)(2) قال في " التنبيه "[ص 177]: (إلا أن ينوي ما فيه تغليظ عليه) أي: بأن يكون في حال البدعة فينوي الوقوع في الحال؛ لأن طلاقها حسن جميل لسوء خلق ونحوه.

4041 -

قول " المنهاج "[ص 422]- والعبارة له - و" الحاوي "[ص 513]: (أو أقبح الطلاق أو أفحشه .. فللبدعة) قال في " التنبيه "[ص 177]: (إلا أن ينوي ما فيه تغليظ عليه) أي: بأن يكون في حال سنة وينوي الوقوع في الحال؛ لأن طلاقها قبيح لحسن خلق ونحوه، وقول " التنبيه " [ص 177]:(أسمج الطلاق وأقبحه) لو عبر بـ (أو) .. لكان أولى، ليستقل كل ذلك بإفادة المقصود؛ لأن الأسمج هو: الأقبح.

4042 -

قول " الحاوي "[ص 514]: (ولا تقبل إرادة التفريق على الأقراء في ثلاثٍ وثلاثٍ للسُّنَّة) قال في " المنهاج "[ص 423]: (إلا ممن يعتقد تحريم الجمع)(3) ونقله الرافعي عن