‌فصل [الوصية بما زاد على الثلث حال المرض المخوف] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

3226 -

قوله: (ويُكتَبُ ثلاث رقاع في كل رقعة اسم، ويترك في ثلاث بنادق من طين متساوية، وتوضع في حجر رجل لم يحضر ذلك، ويؤمر باخراج واحد منها على الحرية، فيعتق من خرج اسمه ويرق الباقون)(1) هذه الهيئة أحوط، لكنها لا تتعين في القرعة، بل يجوز بالنوى والبحر والأقلام وغيرها.

3227 -

قوله: (وإن كان فيها عتق وغير عتق .. ففيه قولان، أحدهما: يقدم العتق، والثاني: يسوى بين الكل)(2) الأظهر: الثاني، وعليه مشى "المنهاج"(3).

3228 -

قول "التنبيه"[ص 141]: (وإن وصى بثلث عبد، فاستحق ثلثاه؛ فإن احتمل ثلث المال الباقي .. نفذت الوصية فيه، كان لم يحتمل .. نفذت في القدر الذي يحتمل، وقيل: لا تصح الوصية إلا في ثلثه، وليس بشيء) مقتضى كلامه: أنه وجه ضعيف، وعبر في "الروضة" بالأظهر (4)، وذلك يقتضي أنه قول قوي، وقال في "الكفاية": الخلاف مفروض فيما إذا ملكه الموصي في الظاهر بسبب واحد، أو ملك الثلث بسبب والثلثين بسبب آخر، وأطلق الوصية، أما إذا قال: أوصيت لك بما ملكته بسبب كذا .. صحت الوصية وجهأ واحداً إذا لم يكن هو المستحق، قاله القاضي حسين والمتولي.

‌

‌فصل [الوصية بما زاد على الثلث حال المرض المخوف]

3229 -

قول "المنهاج"[ص 353]: (إذا ظننا المرض مخوفاً .. لم ينفذ تبرّع زاد على الثلث) أورد عليه: أنه إن أريد: عدم النفوذ في الباطن .. فلا فرق بين أن نظنه كذلك أم لا إذا بان مخوفاً؛ فإن المناط نفس المرض المخوف لا ظنُّنا، وإن أريد: في الظاهر .. فهو مخالف للأكثرين؛ حيث قالوا: إذا أعتق في مرضه أمةً .. يجوز لوليها أن يزوجها؛ لأنها حرة في الظاهر، فإن تحققنا نفوذه .. استمرت الصحة، وإلا؛ فإن رد الورثة أو أجازوا وقلنا: هي عطية مبتدأة .. بأن الفساد، أو تنفيذ .. فكما لو خرجت من الثلث.

وأيضاً: فإن حمل الثلث على الثلث المعتبر عند الموت وهو مجهول الآن .. فلا يشترط فيه الظن، كان حمل على الثلث الحاصل حال التبرع .. فهو خلف قول الأكثرين؛ ولذلك لم يعتبر

"الحاوي" الظن، فقال [ص 425]:(ويمنع من الزائد عليه في المرض المخوف)، وقول "المنهاج" [ص 353]:(فإن برأ .. نفذ) أي: استمر نفوذه، فلو لم يبرأ بل مات بهدم أو غرق أو ترد أو قتل .. فقال الماوردي: ينفذ أيضاً (1)، وقال القاضي حسين والبغوي: يحسب من الثلث (2)، وحكاه في "الروضة" عن البغوي، وأقره (3)، وقال ابن الرفعة: في نصه في "الأم" ما يدل عليه (4)، واختاره السبكي.

3230 -

قول "التنبيه"[ص 141] في المرض المخوف: (والزحير المتواتر) و"الحاوي"[ص 426]: (وتواتر الإسهال) لا يتوقف الخوف على تواتره، بل لو خرج الطعام غير مستحيل، أو كان يخرج بشدة ووجع، أو ومعه دم .. كان مخوفاً أيضاً، وقد ذكرها "المنهاج"، لكنه فصل بينها وبين الإسهال المتواتر بالدق، وابتداء الفالج (5)، وذكر السبكي أن الذي في أصل المصنف من "المنهاج" [ص 354]: (وإسهال متواتر، وكذا خروج طعام

…

إلى آخره (6) فقوله: (وكذا) معطوف على متواتر الذي هو صفة للإسهال، لا على الإسهال نفسه، لكن خرَّج النووي على حاشية "المنهاج":(ودق، وابتداء فالج)، فقطع بين (متواتر) وما بعده بهما، فصار قوله:(وكذا خروج طعام) مستقلاً معطوفاً على الأمراض المخوفة، فيقتضي أنه مخوف بلا إسهال، وهو بعيد. انتهى بمعناه.

وكأن الخلل من الإشارة إلى التخريجة، وفي معنى الصورة المتقدمة عن "المنهاج": ما لو أعجله ومنعه النوم، وقول "المنهاج" [ص 354]:(أو ومعه دم) محمول على ما إذا كان من دم الأعضاء الشريفة؛ كالكبد ونحوه، فإن حدث من المخرج من البواسير .. لم يكن مخوفاً، حكاه الرافعي عن الأكثرين (7)، وجزم به في "الشرح الصغير".

3231 -

قول "المنهاج"[ص 354] و"الحاوي"[ص 426]: (وحُمَّى مُطْبِقَة)(8) شرطه على الأصح: أن تزيد على يومين، فلو اتصل الموت يحيى يوم أو يومين؛ فإن كان تبرعه قبل أن

يعرق .. تبين أنها مخوفة، وحُسب من الثلث، أو بعده .. فمن رأس المال، قاله البغوي والمتولي (1).

3232 -

قول "المنهاج"[ص 354]: (وغيرها إلا الرِّبع)(2) أراد: شمول الورد، وهي: التي تأتي كل يوم، والغبِّ تأتي يوماً وتقلع يوماً، والثلث تأتي يومين وتقلع يوماً، والأخوين تأتي يومين وتقلع يومين، وليس في قوله:(وغيرها) عموم يتناول سائر الصور، وقد صرح "الحاوي" [ص 426]:(بالورد، والغب) وأطلق الرافعي في "شرحية" في الغب وجهين (3)، وجزم في "المحرر" بأنه مخوف (4)، وصححه في "الروضة"(5).

3233 -

قول "الحاوي"[ص 426]: (وآخر السل) تبع فيه صاحب "المهذب" والغزالي (6)، وعكس البغوي فقال: إنه مخوف في ابتدائه دون انتهائه كالفالج (7)، وأطلق في "المختصر" أنه ليس مخوفاً (8)، وظاهره: أنه لا فرق في ذلك بين أوله وآخره، وصرح به الحناطي، وقال الرافعي: إنه الأشبه بأصل المذهب (9).

3234 -

قول "التنبيه"[ص 141]: (وإن فعله في التحام القتال أو موج البحر أو التقدم إلى القتل .. ففيه قولان) الأظهر: أنه يعتبر من الثلث، وعليه مشى "المنهاج"، وعبر عنه بالمذهب (10)، و"الحاوي"، وأطلق التحام القتال كـ "التنبيه"(11)، وقيده "المنهاج" بأن يكون بين متكافئين، وليس في "المحرر"، فزاده من "الشرح".

وفي معنى التكافؤ: القريبان من التكافؤ، وإلا .. فلا خوف في حق الغالبين قطعاً، وعبر "الحاوي"[ص 426] بـ (تموج البحر) كتعبير "التنبيه" بموج البحر، وعبارة "المنهاج" [ص 354]:(واضطراب ريح، وهيجان موج في راكب سفينة)، والظاهر: أن اضطراب الريح وهيجان الموج متلازمان، فالتعبير بأحدهما مغن عن الآخر، وأطلق "التنبيه" التقديم للقتل (12)، وقيده

"المنهاج" و"الحاوي" بالتقديم لقصاص أو رجم (1)، وفي "الروضة" في (الوديعة): أنه إذا مرض مرضاً مخوفًا، أو حُبس ليُقتل .. لزمه الوصية بها (2)، ومقتضاه: أن الحبس للقتل كالتقديم له، ذكره في "المهمات".

وقال شيخنا الإمام البلقيني: ظاهر كلام الأصحاب: أن الحبس للقتل ليس كالتقديم له، ولم أر أحداً منهم صرح به وإن كان في كلامهم ما يدل عليه، ثم حكى عن ابن عبد السلام المالكي: أنه حكى في "شرح ابن الحاجب" عن الشافعي: أن الحبس للقتل ليس مخوفاً ما لم يقرب إلى القتل، ومن صور الخلاف: طلق الحامل، وبعد الوضع ما لم تنفصل المشيمة (3)، وقد ذكره "المنهاج" و"الحاوي"(4)، وليس في "الشرحين"و"الروضة" ترجيح، وإنما فيها قولان بلا ترجيح (5)، وجزم "التنبيه" بأن الطلق مخوف (6)، وحكاه في "الكفاية" عن "التهذيب"(7)، وحكى الماوردي عن بعض الأصحاب: أنه مخوف في حق الأبكار والأحداث دون من توالت ولادتها من كبار النساء (8)، ومفهوم "المنهاج" و"الحاوي": زوال الخوف بعوإنفصال المشيمة.

ويستثنى منه: ما إذا حصل من الولادة جراحة أو ضربان شديد أو ورم .. فيستمر الخوف بعد انفصالها، وإلقاء المضغة كالولادة عند المتولي، وصحح النووي تبعاً لجماعة: أنه غير مخوف (9).

3235 -

قول "المنهاج" في صيغ الوصية [ص 354]: ("ادفعوا إليه"، أو "أعطوه بعد موتي"، أو "جعلته له"، أو "هو له بعد موتي") التقييد بما بعد الموت يعود للصيغتين المذكورتين قبله، وهما:(ادفعوا إليه)، و (أعطوه)، وكذا التقييد الثاني يرجع للتين قبله أيضاً، فلو ذكر هذا القيد عقب كل صيغة، أو اقتصر على ذكره بعد الكل؛ ليعود إليها جميعاً على قاعدة الشافعي رضي الله عنه .. لكان أحسن على أن في عوده لغير الأخيرة نظراً؛ لأن ذاك إنما هو في حروف العطف الجامعة، بخلاف ما هو لأحد الشيئين؛ مثل (أو) كما ذكره القَرافِي وغيره، فيتعين حينئذ ذكره عقب كل صيغة.

وظاهر كلامه أنها صريحة، وكذا يقتضيه كلام "الروضة" وأصلها (1).

وقال السبكي في قوله: (ادفعوا إليه): هو إذن في الدفع، فإن دل دليل على أنه وصية .. اتبع، وإلا؛ فلو لم يخرج من الثلث، وقال المدفوع إليه: لم يرد الوصية، بل كان ذلك لي عنده، واحتمل ذلك .. ينبغي أن يقبل، إلا أن يكون قال: من مالي، وأما أعطوه .. فلا يأتي فيه هذا؛ لأن لفظ الإعطاء يقتضي التمليك كما قالوه في الخلع، وقوله:(بعد موتي) دليل الوصية، وإلا .. كان توكيلاً في الإعطاء في الحال. انتهى.

وكيف يستقيم قبول قول المدفوع إليه: أنه إقرار؛ مع أن الإقرار يعتمد اليقين، لا سيما وقد قيد الدفع بأنه بعد الموت، وذلك قرينة الوصية، وقد صرح "الحاوي" بأن (أعطوه)، (وجعلته له) صريحان، لكنه قال بعد الثانية:(من مالي)(2)، فيحتمل أن يختص التقييد بها، وأن يعود لهما، ولم يقيد ذلك بأن يقول:(بعد موتي)، ولا بد منه.

3236 -

قول "المنهاج"[ص 354]: (فلو اقتصر على: "هو له" .. فإقرارٌ إلا أن يقول: "هو له من مالي"، فيكون وصية) ظاهره: أنه صريح فيها، وهو مخالف لـ"المحرر" فإنه جعله كناية (3)، وكذا في "الروضة" وأصلها (4)، لكن رجح السبكي أنه صريح، وقال: لو لم يكن صريحاً .. لكان إذا مات ولم يعلم هل نوى أم لا تبطل الوصية؛ لأن الأصل: عدم النية، ونص الشافعي في مسألتين يقتضي أنه صريح، ثم قال السبكي: هو منصرف عن الإقرار قطعاً، ولكنه يحتمل الهبة الناجزة والوصية، فافتقر إلى النية، فصح قول الرافعي: أنه كناية، فإذا لم يقبل على الفور، وقال الوارث: إنما أراد الوصية .. قبل، قال السبكي: وقد ساقنا البحث إليه، فنختاره على خلاف ما اقتضاه كلام "المنهاج".

نعم؛ لو قال: (هو له بعد موتي من مالي) .. فهو وصية قطعاً. انتهى.

3237 -

قول "المنهاج"[ص 354] و"الحاوي"[ص 426]: (وينعقد بكنابة) قال في "المحرر": إنه الأظهر (5)، وذلك يشعر بخلاف فيه، فأسقطه "المنهاج"، وفي"الروضة": ينعقد بالكناية مع النية بلا خلاف (6)، وقال الرافعي: في كلام الغزالي والإمام إشعار بانعقادها بالكنايات جزماً، ولا يجيء فيه الخلاف المذكور في البيع ونحوه، ثم استدل الرافعي على ذلك،

وقواه وجعله أولى بالانعقاد بالكناية من الكتابة والخلع (1).

قال السبكي: فينبغي حمل قوله في "المحرر": (الأظهر) على أنه الظاهر لا على أن فيه خلافاً، وعبارة الإمام: الظاهر عندي (2)، ومن هنا يعلم أن قولهم:(الأظهر، أو الظاهر) لا يستدعي خلافاً، إلا إذا قالوا: أظهر الوجهين ونحوه.

3238 -

قول "المنهاج"[ص 354]: (وهل يملك الموصى له بموت الموصي، أم بقبوله، أم موقوف؟ ) قال السبكي: صناعة العربية تقتضي أنه إذا سُئل بـ (هل) .. أن يؤتى بـ (أو) لا بـ (أم)، قال: وعذره فيه أن (هل) هنا وقعت موقع الهمزة؛ لأن (هل) يُسألُ بها عن وجود أحد الأشياء، وليس مراداً هنا، بل المراد: السؤال عن التعيين، فحقه (أم) والهمزة، والفقهاء يضعون (هل) في مثل ذلك موضع الهمزة.

3239 -

قول "التنبيه"[ص 140]: (وإن رد بعد القبول وقبل القبض .. فقد قيل يصح، وقيل: لا يصح، والأول أصح) قال النووي: في "تصحيحه" والأصح: أنه إذا ردها بعد القبول وقبل القبض .. صح الرد، وقد ذكره المصنف، لكن قد يُصحَّف لفظه، فينعكس التصحيح فنبهت عليه. انتهى (3).

والتصحيف الذي أشار إليه يحتمل أنه ما في بعض النسخ: (فقد قيل: لا يصح، وقيل: يصح)، فيبقى قوله:(والأول أصح) راجعاً إلى أنه لا يصح الرد، ويحتمل أنه ما في بعض النسخ:(فقد قيل: يبطل، وقيل: لا يبطل) ويقرأ يبطل بالياء المثناة من تحت أوله؛ أي: يبطل الرد، لكن النووي ضبطه في "تحريره" بالتاء المثناة من فوق أوله (4)، أي: تبطل الوصية، وذلك يقتضي صحة الرد، وهذا الذي وافق النووي "التنبيه" على تصحيحه مخالف لما صححه في "الروضة" وأصلها أنه يبطل الرد بعد القبول (5)، والفتوى على ما في "الروضة" فقد نص عليه الشافعي في "الأم" فقال: وتمام الوصية أن يقبلها الموصى له وإن لم يقبضها (6)، حكاه في "المهمات"، وردَّ به على قول الرافعي: أنه يُحكى عن ظاهر نصه في "الأم" صحة الرد بعد القبول.

3240 -

قول "المنهاج"[ص 354]: (وعليها - أي: الأقوال - تُبنى الثمرة وكمسب عبدٍ حصلا