‌فصل [ضمان المغصوب] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

"المنهاج" و"الحاوي" في (الرهن)(1)، أما لو أودعه الغاصب للمالك .. لم يبرأ بذلك من ضمانه، ذكره "الحاوى" هنا، فقال [ص 358]:(لا بالإيداع)، وعبارته موهمة لقوله بعدها [ص 358]:(والقتل دفعا)، وقد عُرف أن الإيداع من الغاصب والدفع من المالك، وليست هذه الصورة الثانية في "المنهاج".

‌

‌فصْل [ضمان المغصوب]

2602 -

قول "المنهاج"[ص 291]: (تُضمن نفس الرقيق بقيمته أُتِلف أو تَلِفَ تحت يدٍ عاديةٍ) كذا في كتب الرافعي والنووي (2)، ولو قالا:(ضامنة) .. لكان أعم؛ لتناوله المستعير والمستام وغيرهما ممن يضمن وليس متعديًا، ولكن الباب معقود للتعدي، فاقتصر على ذكره.

2603 -

قوله: (وأبعاضه التي لا يتقدر أرشها من الحُرِّ بما نقص من قيمته)(3) يقتضي نفي الخلاف فيه، وكذا صرح به في "الروضة" في (الديات)(4)، لكن قال المتولي: لو كانت الجناية في يد أو رجل وقلنا: يلزمه بسبب قطع ذلك العضو مقدر وكان الناقص أكثر منه أو مثله .. فلا نوجب جميعه؛ لئلا تزيد الجناية بخلل في العضو على نفس العضو، ويوجب الحاكم حكومة باجتهاده، نقله شيخنا الإِمام البلقيني، وقال: وهو تفصيل لا بد منه، وإطلاق من أطلق يحمل عليه.

2604 -

قوله في المقدرة إذا تلفت: (وعلى الجديد: تتقدر من الرقيق، والقيمة فيه كالدية في الحر، ففي يده نصف قيمته)(5) محله: ما إذا لم تنقص عن أرش ما نقص من القيمة، فإن نقص .. وجب أرش النقص، فالواجب: أكثر الأمرين من أرش النقص والمقدر؛ ولذلك قال "الحاوي"[ص 352]: (بالأكثر من النقص والمقدر).

2605 -

قول "المنهاج"[ص 291]: (وسائر الحيوان بالقيمة)، قال شيخنا الإسنوي: أي: تُضمن أعضاؤه بما نقص من القيمة، قال: هذا مراده، وأما ما دل عليه كلامه وهو تلف النفس .. فلا تستقيم إرادته؛ لأنه لا فرق فيه بين الآدمي وغيره، فلا تستقيم التفرقة.

قال شيخنا ابن النقيب: لكن لا يُعلم من هذا التفسير بماذا تضمن نفسه، فلو حمل على ما هو أعم من النفس والأبعاض .. لكان أحسن (1).

قلت: وتستقيم التفرقة؛ للتفصيل في الآدمي، والإطلاق في غيره.

2606 -

قول "المنهاج"[ص 291]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 351]: (والأصح: أن المثلي: ما حصره قيل أو وزن وجاز السلم فيه) استحسنه الرافعي، وقال: لا يقال: كل مكيل أو موزون؛ لأن المفهوم منهما ما يعتاد كيله أو وزنه، فيخرج عنه الماء والتراب، وهما مثليان (2).

واختار الإِمام السبكي وشيخنا الإسنوي أنه لا فرق؛ فإن المراد: ما لو قدر .. لقدر بأحدهما وهما كذلك، وليس المراد: ما أمكن وزنه؛ فإن كل مال يمكن وزنه.

واعلم: أن ابن الصلاح قال: إن المعيب ليس بمثلي، ويجب فيه قيمة مثله، فيرد ذلك على عبارتهم؛ لصدق الضابط عليه.

2607 -

قول "المنهاج" في أمثلة المثلي [ص 291]: (وعنبٍ) مخالف لنقله في زكاة المعشرات عن الأكثرين: إيجاب القيمة فيما إذا أتلف المالك الثمرة بعد الخرص، ونقله قبل ذلك عن النص، قال في "المهمات": وحينئذ .. يكون المفتى به: أنه متقوم؛ لنص الشافعي وذهاب الأكثرين إليه.

2608 -

قوله: (ودقيقٍ)(3)، قال شيخنا ابن النقيب: ذكر في "الروضة" بعد ذلك ما يفهم أن الدقيق متقوم (4).

قلت: وكأنه أشار بذلك إلى قوله: إنه لا يصح إطلاق الجواب بغرم المثل ولا القيمة فيما إذا غصب حنطة في الغلاء فتلفت عنده ثم طولب في الرخص، بل الصواب: أن يقال: إن تلفت وهي حنطة .. غرم المثل، وإن صارت إلى حالة التقويم ثم تلفت .. فالقيمة، لكن هذا إنما بناه على أن الدقيق ليس مثليًا كما صرح به في أول كلامه، فليس في المذكور بعد ذلك مخالفة للمذكور هنا.

2609 -

قولهم - والعبارة لـ"المنهاج" -: "فيضمن المثلي بمثله تَلِفَ أو أُتلِفَ) (5) يستثنى منه أمور:

أحدها: إذا لم يكن للمثل عند المطالبة قيمة؛ كما إذا أتلف الماء في المفازة وطولب عند نهر، أو الجمد في الصيف وطولب في الشتاء .. فإنه يلزمه قيمته في مكان الإتلاف وزمانه، قال شيخنا

ابن النقيب: ومقتضى كلامهم: التصوير بما إذا لم يكن له في البلد والشتاء قيمة ألبتة، فإن كانت ولو يسيرة .. وجب المثل، وهو مشكل (1).

قلت: لا إشكال فيه؛ لأن الأصل المثل، وإنما يعدل عنه إذا لم يصر له في تلك الحالة مالية، ولا نظر إلى زيادة قيمة المثل ونقصها، كما لا نظر إلى تفاوت الأسعار عند رد العين على المذهب.

ثانيها: الحلي، فإذا أتلف حليًا من ذهب أو فضة أو آنية، وجوزنا اتخاذها .. فالأصح: ضمان الكل بنقد البلد وإن كان من جنسه، ولا ربًا؛ لاختصاصه بالعقود، وقد ذكره "التنبيه" بعد ذلك (2).

ثالثها: ما إذا لم يجد المثل إلا بأكثر من ثمن مثله .. فالأصح في زوائد "الروضة": أنه لا يلزمه تحصيله (3)، وقد تبع فيه "التنبيه" حيث قال [ص 114]:(فإن أعوزه المثل أو وجده بأكثر من ثمن المثل .. ضمنه بقيمته)، ولم يصرح الرافعي بترجيح، بل حكى هذا عن تصحيح الغزالي وآخرين، واللزوم عن تصحيح البغوي والروياني (4)، واستشكل شيخنا ابن النقيب ما صححه في "الروضة"(5)، وسبقه لذلك شيخه السبكي.

رابعها: ما إذا ظفر بالغاصب في غير بلد التلف .. فالصحيح: أنه لا يطالبه بالمثل إن كان لنقله مؤنة، بل يغرّمه قيمة بلد التلف، وقد ذكره "المنهاج"(6)، وأشار إليه "الحاوي" بعد ذلك (7).

خامسها: لو تراضيا على أخذ القيمة مع وجود المثل .. جاز على أحد وجهين، صححه السبكي، فعلى هذا: لا يتعين المثل.

سادسها: المستعير والمستام لا يضمنان المثلي بالمثل، بل بالقيمة، وعنهما احترز "المحرر" بقوله:(تحت اليد العادية)(8)، فَحَذْفُ "المنهاج" لذلك ليس بجيد، وكأنه اكتفى بأن الكلام في الغصب، ولا يرد ذلك على "التنبيه" و"الحاوي" لتصريحهما بأن الكلام في المغصوب.

سابعها: يرد عليهم: القمح المختلط بالشعير؛ فإنه لا يجوز السلم فيه، ومع ذلك فإنه يضمن بالمثل.

ثامنها: عبارة "المنهاج" أعم من قول "التنبيه"[ص 114]: (وإن تلف المغصوب عنده أو أتلفه) فإنها تتناول ما لو أتلفه أجنبي؛ لبنائه فعل الإتلاف للمفعول، واقتصر "الحاوي" على التلف (1)، وهو حسن؛ فإنه إذا أتلف .. تلف.

فإن قلت: فلا إيراد إذًا على "التنبيه".

قلت: لما جمع بينهما .. دلَّ على أنه أراد: التلف بغير فعل، بل بآفة .. فلا بد أن يأتي في الإتلاف بعبارة تتناول إتلاف الغاصب والأجنبي، بخلاف عبارة من اقتصر على التلف.

2610 -

قول "المنهاج"[ص 291]: (فإن تعذر .. فالقيمة) أي: قيمة المثل، وقد صرح به "التنبيه"(2)، وعبارة "الحاوي" مثل "المنهاج" في الإبهام (3).

قال السبكي: الوجوب يتعلق بالعين ما دامت باقية وبنوعها، وهو أعم منها إذا تلفت، وبماليتها - وهي القيمة - إذا تعذر المثل، قال: ومن هنا يعلم أن الواجب: قيمة المثل لا قيمة المغصوب، ثم قال: وصواب العبارة: أنا إذا قومنا شيئًا .. أن نقول: قيمته لا قيمة مثله، وقولهم:(ثمن المثل، وأجرة المثل، ومهر المثل) احتراز من المسمى.

2611 -

قول "التنبيه"[ص 114]: (ضمنه بقيمة المثل وقت المحاكمة والتأدية) ثم قال: (وقيل: عليه قيمة أكثر ما كانت من حين القبض إلى حين تعذر المثل) هذا الأخير هو الأصح، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"(4)، وصورة كلامهما: ما إذا كان المثل موجودًا عند التلف فلم يسلمه حتى فقد، وقد صرح بتصويره بذلك في "المحرر"(5)، أما إذا كان المثل مفقودًا عند التلف .. فقياس الأصح المتقدم ذكره: وجوب الأكثر من الغصب إلى التلف، وفي أصل المسألة في "الروضة" وأصلها أحد عشر وجهًا (6)، وحكى في "الكفاية" وجهًا زائدًا، وهو: اعتبار الأقصى من الغصب إلى يوم الأخذ، ثم رجع عنه في "المطلب"، قال السبكي: وذلك لكونه غير منقول صريحًا، ولكنه ينشأ من كلام الأصحاب، قال: وربما يترجح على سائر الوجوه، فلا بأس بالمصير إليه. انتهى.

2612 -

قول "المنهاج"[ص 292]: (ولو نقل المغصوب المثلي إلى بلد آخر .. فللمالك أن يكلفه رده) فيه أمران:

أحدهما: لا يختص ذلك بالنقل إلى بلد آخر، ولا يكون المغصوب مثليًا، فعلى الغاصب الرد مطلقًا كما تقدم، ولو لم يكلفه المالك ذلك، ففي عبارته تكرير مع نقص، وكأنه إنما ذكره؛ لأنه لو اقتصر على أن له المطالبة بالقيمة في الحال .. لتوهم أنه ليس له سوى ذلك، مع أن له الجمع بينهما؛ فهما حقان واجبان في الحال، وعبارة "التنبيه" [ص 114]:(وإن ذهب المغصوب من اليد ولم يتلف).

وقد يرد عليهما: أن له المطالبة بالبدل وإن لم يذهب من اليد بأن نقله إلى بلدة أخرى ويده عليه، فلا يكلف المالك الصبر إلى إحضاره، بل له المطالبة ببدله في الحال، واقتصر "الحاوي" أيضًا على التمثيل بالإباق (1).

ثانيهما: محل تكليفه رده: إذا عُلم مكانه.

2613 -

قوله: (وأن يطالبه بالقيمة في الحال)(2) صريح في المطالبة بالقيمة في المثلي؛ لفرضه المسألة في المثلي، وذكر "الحاوي" القيمة أيضًا، لكنه مثل بالإباق (3)، وإنما يتصور في متقوم، وعبارة "الروضة" وأصلها: في أعم من المثلي والمتقوم (4)، واقتصرا على تضمين القيمة، ومقتضاه: عدم الفرق، وعبارة "التنبيه" [ص 114]:(ضمن البدل)، وهو محتمل، وقال شيخنا ابن النقيب: ينبغي وجوب المثل في المثلي، وكلامهم كالصريح في القيمة مطلقًا، قالوا: والاعتبار بأقصى القيم من الغصب إلى المطالبة، قال شيخنا ابن النقيب: وينبغي إذا زادت القيمة بعد ذلك .. أن يطالب بالزائد، وقيد الماوردي المطالبة بالقيمة ببُعد المسافة، فإن قربت .. فالرد فقط (5).

وقال شيخنا الإِمام البلقيني: إنه مباين للطريقة المشهورة.

2614 -

قولهم - والعبارة لـ" المنهاج" -: (فإذا رده .. ردها)(6) أي: وجوبًا في الراجح، والمراد: إذا بقيت، فإن تلفت .. رد بدلها، وفي زيادة "الروضة": أنه يردها بزيادتها المتصلة، ثم قال: قال القاضي أبو الطيب والجرجاني: هذا إذا تصور كون القيمة مما يزيد؛ أي: أن القيمة النقد، ولا زيادة له (7).

وقال في "الكفاية": طريق الجواب عنه: أن يكون المالك اعتاض عن القيمة شاة مثلًا؛ فإن عند القاضي أبي الطيب إذا استبدل من له ثمن في ذمة شخص عنه عينًا، ثم رد المبيع بعيب .. أن له أن يسترجع العين، ووزانه: أن يسترجع الشاة هنا، وعلى ذلك يحمل ما قالوه، وبه صور الروياني في "البحر" المسألة. انتهى.

قلت: لكن الراجح: خلاف ما قاله أبو الطيب، وقال السبكي: رأيت على حاشية تمثيله ببلد يتعاملون فيه بالحيوان.

2615 -

قول "الحاوي"[ص 352]: (ويحبس الآبق ليسترد قيمته) تبع فيه "الوجيز"(1)، وحكاه القاضي حسين عن نص الشافعي، واختار الإِمام المنع (2)، قال الرافعي: ويشبه أن يكون حبس الغاصب كحبس المشتري في الشراء الفاسد، والأصح فيه: المنع (3).

2616 -

قول "المنهاج"[ص 292]: (فإن تلف في البلد المنقول إليه .. طالبه بالمثل في أيِّ البلدين شاء) كذا فيما وصل إليه مما بينهما، بل لو أعاده الغاصب إلى بلده فتلف فيه .. فالتخيير بحاله.

2617 -

قوله: (فإن فُقد المثل .. غرمه قيمته)(4) المراد: قيمة أكثر البلدين، قال السبكي: كذا جزموا به، وتقدم لنا وجوه أكثر من عشرة، ولا منافاة بين جزمهم هنا واختلافهم ثم إذا تُؤُمِّل، لكن إذا غرمه قيمة البلد المنقول إليه، فاختلفت القيمة بالنسبة إلى يوم الغصب والتلف والطلب .. فالوجه: أن تجري فيه الأوجه المتقدمة، لكن لا تعتبر قيمة يوم الغصب ولا الأقصى منه، بل يجعل عوضه يوم الوصول إلى تلك البلد. انتهى.

2618 -

قوله: (ولو ظفر بالغاصب في غير بلد التلف .. فالصحيح: أنه إن كان لا مؤنة لنقله؛ كالنقد .. فله مطالبته بالمثل، وإلا .. فلا يطالبه بالمثل، بل يغرمه قيمة بلد التلف)(5) فيه أمور:

أحدها: قال شيخنا ابن النقيب: أي: والمغصوب مثلي، والمثل موجود (6).

قلت: لا حاجة لهذا التقييد؛ لأن الكلام في المثلي، وقد قال عقبه: (وأما المتقوم

…

) (7) فذكر حكمه، وفقد المثل سبق الكلام عليه.

ثانيها: بعد أن حكى الرافعي هذا عن الأكثرين حكى عن الشيخ أبي على وأبي عاصم: أنه إن كانت قيمة ذلك البلد مثل قيمة بلد التلف أو أقل .. طالبه بالمثل، وإلا .. فلا (1).

قال في "المهمات": وجزم به البندنيجي والقاضي أبو الطيب والماوردي وابن الصباغ وغيرهم، وذكر الزبيلي في "أدب القضاء" عن الشافعي: أنه قال؛ لأنا لو حملناه على المثل .. لكان في ذلك ضرر وإتلاف مال؛ لاختلاف الأسعار، قال في "المهمات": والتعليل صريح في تصوير المسألة واختصاصها بذلك، وقد تظافرت النفول عليه، وساعده المعنى؛ لفقد الضرر، وحمل الإطلاق عليه سهل لا مانع منه. انتهى.

ثالثها: تعين قيمة بلد التلف محله: إذا لم ينتقل المغصوب عن موضعه، وإلا .. فقيمة أكثر البقاع كما تقدم.

رابعها: قال شيخنا الإمام البلقيني: كلام الإِمام في "النهاية" يدل على أنه يجيء في القيمة الأوجه في الإعواز، وقد يتخيل أن الأقرب اعتبار وقت المطالبة كما في نظيره من القرض؛ لأنه أخذ القيمة عن مثل موجود، لكن الأول أقيس؛ لأنه غير متعد في القرض بخلاف الغصب، فوجب أن يقال: يجب أقصى القيام من الغصب إلى المطالبة؛ لأن بها تحقق الإعواز. انتهى بمعناه (2).

2619 -

قولهم - والعبارة لـ"المنهاج" -: (وأما المتقوم .. فيُضمن بأقصى قيمه من الغصب إلى التلف)(3) محله: في العين، أما المنفعة .. فالأصح: أنها تضمن في كل بعض من أبعاض المدة بأجرة مثلها فيه، والثاني: كذلك إن كانت في الأول أقل، وإلا .. ضمنها بالأكثر، والثالث: بأكثر، حسماها في "أصل الروضة" أوجهًا عن حكايته أبي سعد الهروي (4)، وإنما هي احتمالات له ذكرها في "الإشراف"، وصرح بأن المسألة غير منقولة، ويوافق الأول ما ذكره في "أصل الروضة" قبل ذلك: فيما إذا دخل المغصوب نقص .. أن الأجرة الواجبة لما قبل حدوث النقص أجرة مثله سليمًا، ولما بعده أجرة مثله معيبًا (5).

2620 -

قول "التنبيه"[ص 114]: (وتجب قيمته من نقد البلد الذي غُصب فيه) المجزوم به في "أصل الروضة": اعتبار نقد البلد الذي تلف فيه (6)، وعليه مشى "الحاوي"(7).

قال في "الكفاية": وما قاله في "التنبيه" متجه إذا كانت قيمة بلد الغصب أكثر أو أروج، وقد اعتبر في "الوسيط" قيمة بلد الغصب في مثلي تلف ببلد آخر، وظفر به بثالث، وقلنا: لا يطالب بالمثل في غير موضع التلف؛ حيث قال: يخير بين قيمة بلد الغصب وبلد التلف، وغاية الأمر حينئذ: إيهام كلام الشيخ الحصر في بلد الغصب، وهو أسهل من نقله ما لم يقله أحد. انتهى (1).

وقال السبكي: ينبغي اعتبار أكثر البلدين قيمة كما في المثلي، وقال بعضهم: أراد "التنبيه" بالغصب: التلف، فعبر بالسبب، وهو الغصب عن المسبب، وهو التلف.

وقال شيخنا الإسنوي في "تصحيحه" و"تنقيحه": الأصح: وجوب قيمة أكثر البلدين إذا نقل المغصوب إلى بلد أخرى. انتهى (2).

فجعل المسألة ذات اختلاف وتصحيح، ولم أر ذلك في المتقوم، وليس كلام "التنبيه" وغيره في أكثر القيمتين؛ فإن اعتبار الأكثر لا شك فيه، وإنما الكلام في النقد، ولا يتعلق بتعيينه كثرة ولا قلة، والله أعلم.

وقال في "المهمات": ما أطلقه، أي: في "أصل الروضة" من وجوب نقد بلد التلف محمول على ما إذا لم ينقله، فإن نقله .. قال في "الكفاية": فيتجه أن يُعتبر نقد البلد الذي تعتبر قيمته، وهو أكثر البلدين قيمة، قال: وفي "البحر" عن والده ما يقاربه. انتهى (3).

وهو كلام محرر، بخلاف كلام "التصحيح" و"التنقيح"(4).

2621 -

قول "المنهاج"[ص 292]: (ولا تُضمن الخمر) هو على إطلاقه، وأما تقييد "الحاوي" بالمحترمة وللذمي .. فليس لاختصاص الحكم بهما، فغيرهما من طريق الأولى، وإنما ذكر هذا القيد؛ لقوله عقبه:(وتُرَدُّ)(5)، والرد مختص بهما؛ ولذلك قال "التنبيه" [ص 116]:(وإن غصب خمرًا من ذمي .. وجب ردها عليه، وإن أتلفها .. لم يضمن)، وفي المحترمة وجه: أنها تضمن بناء على طهارتها.

واعلم: أن النبيذ لا يضمن أيضًا كالخمر مع أن اسمها لا يتناوله، كما حكاه الرافعي عن الأكثرين (6)، وكذلك الحشيشة يتجه إلحاقها بالخمر، كما قاله شيخنا ابن النقيب (7)، أي: فلا

تضمن، وهو واضح، وهي كما قال النووي في "الدقائق": مسكرة (1)، ولو أخذنا بقول غيره أنها مخدرة .. فاللائق عدم ضمانها مطلقًا.

وفي ضمان المتنجس من الزيت والماء وجهان.

2622 -

قول "التنبيه"[ص 116]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 355]: (وإن غصب خمرًا من ذمي .. وجب ردها عليه) أي: ولا تراق، زاد "المنهاج" [ص 292]:(إلا أن يُظهر شربها أو بيعها)، وكذا في "المحرر" و"الروضة" وأصلها (2)، والصواب: ما في "الكفاية" و"المطلب" وهو: الإظهار من غير تقييد حتى يتناول الهبة والنقل وغيرهما، وهو موافق لإطلاقهم في الجزية منعهم من إظهارها.

واعلم: أن النبيذ ليس كالخمر في إراقته على غير الذمي، كما ذكره الماوردي في "الأحكام السلطانية"، فقال: ينهى المحتسب عن المجاهرة به، ويزجر عليه، ولا يريقه، إلا أن يأمر بإراقته حاكم من أهل الاجتهاد؛ لئلا يتوجه عليه الغرم؛ فإنه عند أبي حنيفة مال. انتهى (3).

وحيث جازت الإراقة .. جاز كسر الإناء إذا لم يقدر عليها إلا به.

قال الغزالي في "الإحياء": وكذا لو كانت في قوارير ضيقة الرؤوس، ولو اشتغل بإراقتها لأدركه الفساق ومنعوه، قال: ولو لم يخف ذلك، لكن كان يضيع فيه زمانه ويتعطل شغله .. فله كسرها، قال: وللولاة كسر ظروف الخمر زجرًا وتأديبًا، دون الآحاد (4). انتهى (5).

فإن قلت: ما معنى قول "المنهاج"[ص 292]: (وترد عليه إن بقيت العين)، وهل يمكن الرد مع تلف العين؟ .

قلت: قصد بذلك نفي الضمان عند التلف، وفي عبارته قصور عنه مع دخوله في قوله أولًا:(ولا تُضمن الخمر) كما تقدم، ويفهم من وجوب الرد: أن مؤنته على الغاصب، وبه قطع الشيخ أبو محمَّد، وقال شيخنا الإِمام البلقيني: إنه أوجه، وحكى الإِمام عن المحققين: أن الواجب التخلية (6).

2623 -

قول "التنبيه"[ص 116]: (وإن غصبها من مسلم .. أراق) يستثنى منه: ما إذا كانت محترمة .. فالصحيح: أنها ترد إليه ولا تراق، وقد ذكره "المنهاج" و"الحاوي"(7)، وعبر عنه

النووي في "تصحيحه" بالصواب (1)، فاقتضى أنه لا خلاف فيه، قال شيخنا الإسنوي: وهو ممنوع؛ ففي "الكفاية" عن العراقيين قاطبة: أنها تراق.

قلت: والخلاف في ذلك في الرافعي في الكلام على ألفاظ "الوجيز"، وأسقطه في "الروضة" هنا (2)، فلذلك لم يستحضره، وذكر الرافعي هنا: أن المحترمة هي التي تخمرت من غير قصد الخمرية (3)، وقال في (الرهن): هي التي عصرت بقصد الخلية (4)، وبينهما فرق؛ فإن ما عصر بغير قصد شيء، فتخمر .. محترم على الأول دون الثاني، فلو أبرز خمراً، وزعم أنها خمر خل .. قال الإمام في (الإقرار): نص طوائف من الأصحاب على أنه لا يقبل (5).

2624 -

قول "التنبيه"[ص 116]: (وإن غصب صليباً أو مزماراً فكسره .. لم بضمن الأرش) فيه أمران:

أحدهما: لو عبر بدل (المزمار) بـ (الملاهي) كما في "المنهاج" و"الحاوي"(6) .. لكان أعم، ومع ذلك فأورد عليهما: أنه ينبغي التقييد بالمحرمة؛ ليخرج الاُّفّ، وكذا الشبابة على ترجيح الرافعي (7).

ثانيهما: ظاهر عبارته وعبارة "الحاوي" نفي الضمان بالكسر على أي وجه كان (8)، وليس كذلك، وقد بيَّنه "المنهاج" بقوله [ص 292]:(والأصح: أنها لا تكسر الكسر الفاحش، بل تُفَضَّل لتعود كما قبل التأليف)، قال في "التوشيح": لكن قد يقال: هذا في جواز الكسر، والأول في نفي الضمان، وقد ينتفي وإن لم يجز الكسر؛ ولهذا قال في "المنهاج" [ص 292]:(وآلات الملاهي لا بجب في إبطالها شيء) وهو شامل لإبطالها بكل وجه، قال: لكن المنقول التضمين فيما لا يجوز فعله. انتهى.

فهو بحث لم يساعده النقل، ولا المعنى أيضاً، وكيف يسوغ نفي الضمان في إتلاف مال الغير على وجه غير جائز؛ و"المنهاج" إنما فصَّل ما أجمله أولاً.

2625 -

قول "الحاوي"[ص 355]: (لا الإحراق) أي: يضمن بالإحراق قيمة رضاضها بعد

الكسر المشروع، وينبغي أن يكون محله: إذا تمكن من إتلافها بغير الإحراق، فإن تعين الإحراق طريقاً للإتلاف .. لم يضمن، وهو مأخوذ من قول "المنهاج" [ص 292]:(فإن عجز المنكر عن رعاية هذا الحد لمنع صاحب المنكر .. أبطله كيف تبسر).

2626 -

قول "المنهاج"[ص 292]: (وتُضمن منفعة الدار والعبد ونحوهما بالتفويت والفوات في بد عادية) هو الذي عبر عنه "الحاوي" بقوله [ص 354]: (وغيرهما - أي: غير البضع والحر - بالفوات، لا من الكلب) وهو أحسن من وجهين:

أحدهما: أنه لا يُعرف ضابط ذلك من قول "المنهاج": (ونحوهما)، وبيّن "الحاوي" أن المراد بذلك: ما عدا البضع والحر والكلب (1)، وضابطه كما في "الروضة" وأصلها: كل عين لها منفعة تستأجر لها (2).

ثانيهما: أن الاقتصار على الفوات كافٍ، فذكر التفويت معه حشو، قال السبكي: إذا ثبت أن الفوات سبب للضمان وهو حاصل في التفويت .. فخصوص التفويت ملغي، فلا يعد سبباً آخر، إلا أن يقال: إذا كان الخصوص أيضاً مناسبا .. جاز التعليل بكل منهما. انتهى.

وفي كلام الرافعي إشارة إلى ما بحثه أولاً، فقال في توجيه الأصح، وهو وجوب أجرة المثل وأرش النقص فيما إذا نقص المغصوب بالاستعمال: الأجرة لا تجب للاستعمال، وإنما تجب؛ لفوات المنفعة على المالك، ألا ترى أنها تجب وان لم يستعمل (3).

فإن قلت: فات "الحاوي" قول "المنهاج"[ص 292]: (في يد عادية).

قلت: هو غير محتاج إليه؛ لقوله أول الباب: (بالاستيلاء ظلماً)(4)، وفي "التنبيه" [ص 114]:(وان كان له منفعة .. ضمن أجرته للمدة التي أقام في بده)، وأورد عليه ابن يونس في "النبيه" منفعة البضع، ولا ترد؟ لخروجها بقوله:(أجرته) فإن منفعة البضع تقابل بالمهر لا بالأجرة.

2627 -

قول "التنبيه" في الحر [ص 116]: (وإن حبسه .. ضمن الأجرة، وقيل: لا بضمن) الثاني هو الأصح، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"(5)، ولو استولى على حر ولو صغيراً وضعيفاً .. لم يضمن ثيابه في الأصح، ذكره الرافعي في (السرقة)(6)، وقد ترد على عبارة "المنهاج" و"الحاوي" لعدم تناول لفظ بدن الحر ثيابه.