‌فصل [في الاختلاف] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

‌

‌فصلٌ [في الاختلاف]

2628 -

قول "المنهاج"[ص 293]: (ادعى تلفه وأنكر المالك .. صُدق الغاصب بيمينه على الصحيح، فإذا حلف .. كرَّمه المالك في الأصح) ظاهره أن مقابل الأصح: لا غرم أصلاً، وكذا تقتضيه عبارة "الروضة" وأصلها (1)، وقال السبكي: ينبغي أن تجب له القيمة للحيلولة والأجرة إلى أن يتفقا على التلف، أو تقوم به بينة.

وقال شيخنا الإسنوي: إن كان متقوماً .. فينبغي إيجاب القيمة بدلاً إن كان تالفاً، وإلا .. فللحيلولة، وأما المثلي .. فالمالك يدعي فيه القيمة للحيلولة وينكر استحقاق المثل، والغاصب بالعكس، فلا شيء له إلا إذا عاد وصدقه، قال: ولا أجرة له؛ فإنا صدقنا الغاصب في التلف.

2629 -

قوله: (ولو اختلفا في الثياب التي على العبد المغصوب .. صدق الغاصب بيمينه)(2) خرج الحر، وخرّجه ابن الرفعة على أن غاصبه هل يثبت يده على ثيابه؟ إن قلنا: نعم .. صدق، وإلا - وهو الأصح - .. صدق الولي.

2635 -

قوله: (وفي عيب حادثٍ .. يُصدَق المالك بيمينه في الأصح)(3) يقتضي أن الخلاف وجهان، وهو في "الروضة" وأصلها قولان (4).

وصورة المسألة: أن يكون المغصوب تالفاً، فلو رده معيباً وقال:(غصبته هكذا) فقال المالك: (حدث عندك) .. صدق الغاصب، كما حكاه الرافعي عن المتولي (5)، قال في "الروضة": وقاله ابن الصباغ أيضاً، ونقله في "البيان"(6)، وحكاه شيخنا ابن النقيب عن النص (7).

2631 -

قول "التنبيه"[ص 114] فيما لو غصب زوجي خف قيمتهما عشرة فضاع أحدهما وصار قيمة الباقي درهمين: (لزمه ثمانية، وقيل: درهمان) الوجه الثاني غريب، حتى قال ابن يونس في "النبيه": إن الشيخ سها فيه.

وقال في "الكفاية": لم أره فيما وقفت عليه من كتب المذهب في هذه المسألة.

وقال شيخنا الإمام البلقيني: هو مما ينكر. انتهى.

وجزم الرافعي بالوجه الأول، وادعى في "أصل الروضة " القطع به، ثم زاد حكاية هذا الوجه عن "التنبيه" و"التتمة"، قال: وهو غريب (1).

ووهم في نقله عن "التتمة"، وإنما فيها حكاية وجه بلزوم خمسة، وفي "نكت النشائي": أن هذا الوجه - وهو لزوم درهمين - في "الشامل"(2)، وقال شيخنا ابن النقيب: نقل بعضهم عن "الشامل" ما يؤخذ منه. انتهى (3).

وحينئذ .. فتعبير "المنهاج" عن مقابله بالأصح معترض (4)؛ لضعف الخلاف جداً إن ثبت.

2632 -

قوله (5): (أو أتلف أحدهما غاصباً، أو في يد مالكه .. لزمه ثمانية في الأصح)(6) صحح الإمام والبغوي: لزوم خمسة (7)، وعليه مشى "الحاوي" فقال [ص 353]:(وفي فرد خف: نصف الجميع)، وقال في "الروضة" من زيادته: الأقوى: ما صححه الإمام وإن كان الأكثرون على ترجيح الأول، وعليه العمل (8)، ومراد "المنهاج": إتلاف أحدهما غاصبا له فقط، وإلا .. تكرر مع قوله قبله:(ولو غصب خفين)(9).

2633 -

قول "التنبيه"[ص 114]: (وإن أحدث فيه فعلاً نقص به وخيف عليه الفساد في الثاني - أي: ثاني الحال - بأن كان حنطة فبلها أو زيناً فخلطه بالماء وخيف عليه الفساد .. استحق عليه مثل طعامه وزيته، وقيل: فيه قولان، أحدهما: هذا، والثاني: أنه يأخذه وأرش ما نقص) فيه أمور:

أحدها: أنه لا يختص ذلك بأن يكون الغاصب هو الفاعل لذلك، بل لو حصل البلل أو الاختلاط بغير فعله .. كان كذلك؛ ولهذا عبر "المنهاج" بقوله [ص 293]:(ولو حدث نقصٌ يسري إلى التلف)، وأما قول "الحاوي" [ص 357]:(والجناية السارية) فمحتمل لموافقة كل من التعبيرين.

ثانيها: ترجيحه طريقة القطع مخالف لكلام الرافعي والنووي؛ ففي "أصل الروضة" أربعة أقوال منصوصة، أظهرها عند العراقيين: هذا، والثاني: اختاره الإمام والبغوي، والثالث: يتخير المالك بين موجب القولين، واختاره الشيخ أبو محمد والمسعودي، والرابع: يتخير الغاصب (1)، وعلى طريقة الخلاف مشى "المنهاج"(2)، واستحسن في "الشرح الصغير" القول الثالث، واختاره السبكي، وزاد في "الروضة": أن الرافعي في "المحرر" رجح الأول، وعبارته:(رُجح) مبني للمفعول (3)، وعلى هذا: فهل تبُقَّى الهريسة ونحوها للغاصب أم للمالك؟ وجهان بلا ترجيح في "الروضة"(4)، واختار السبكي الأول.

ثالثها: كان ينبغي أن يقول: (استُحقّ عليه بدله) ليشمل المثل في المثلي، والقيمة في المتقوم، ولا يقتصر على ذكر حكم المثال الذي ذكره؛ ولهذا قال "المنهاج" [ص 293]:(فكالتالف)، وقال "الحاوي" [ص 357]:(هلاك).

2634 -

قول "المنهاج" فيما لو جنى المغصوب جناية تتعلق برقبته، وتلف في يده [ص 293]:(وللمجني عليه [تغريمه و] (5) أن يتعلق بما أخذه المالك) أي: بقدر حقه، وهو الأقل من قيمته والمال، لا بجميع ما يأخذه المالك، وهو أقصى القيم؛ فقد يكون أرش الجناية أقل من ذلك.

2635 -

قوله: (ثم يرجع المالك على الغاصب)(6) يقتضي أنه لا يرجع إلا بعد غرامته للمجني عليه، وبه صرح الإمام (7)، لاحتمال الإبراء، لكن قال ابن الرفعة: له ذلك كما يطالب الضامن المضمون بالأداء.

2636 -

قوله: (ولو رد العبد إلى المالك فبيع في الجناية .. رجع المالك بما أخذه المجني عليه على الغاصب)(8) كذا في "الروضة" وأصلها (9)، وقال شيخنا الإمام البلقيني: إنه ليس على إطلاقه، بل الصواب بمقتضى قاعدة الباب: أنه إذا أخذ الثمن بجملته مثلاً، وكان دون أقصى القيم .. فالذي يرجع به المالك على الغاصب أقصى القيم، ولا يقتصر رجوعه على ما بيع به، ثم استشهد لذلك وبسطه.