‌فصل [فيما يؤخذ به الشقص] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

ويتصور في الشراء بالوكالة وفي الأخذ من الوارث، ولم أر فيه نقلاً، وهو متجه؛ لأنه قهري لا اختيار له فيه، والله أعلم.

‌

‌فصْلٌ [فيما يؤخذ به الشقص]

2692 -

قولهم - والعبارة لـ "المنهاج" -: (إن اشترى بمثليٍّ .. أخذه الشفيع بمثله، أو بمتقومٍ .. فبقيمته)(1) فيه أمران:

أحدهما: أنه يدخل في كلامهم ما لو قدر المثلي بغير معياره الشرعي؛ كقنطار حنطة، والأصح كما ذكره الرافعي في (باب القرض): أنه يأخذ بمثله وزناً (2)، وحكى في "الكفاية" عن الجمهور: أنه يكال، ويأخذ بقدره كيلاً، وفي وجه غريب حكاه الهروِي في "أدب القضاء": أنه يتعذر الأخذ بالشفعة.

ثانيهما: دخل في عبارتهم ما لو ملك الشفيع الثمن نفسه قبل الاطلاع ثم اطلع واقتضت أنه يأخذ أيضاً بمثله أو قيمته، وقال في "المطلب": يظهر تعين الأخذ بنفس الثمن لا سيما المتقوم؛ لأن العدول عنه كان لتعذره، ويحتمل خلافه.

2693 -

قول "التنبيه"[ص 117]: (بقيمته وقت لزوم العقد) أي: بانقطاع الخيار، صححه جماعة، ورجحه ابن الرفعة إن قلنا: لا ينتقل الملك إلا به، لكن الأصح: اعتبار قيمته وقت البيع، ونقل عن النص، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"(3)، ولو عبراب (وقت العقد) .. لكان أحسن من تعبيرهما بـ (يوم العقد).

2694 -

قول "التنبيه" في الثمن المؤجل [ص 117]: (والثاني: أنه يأخذه بثمن مؤجل) شرط هذا القول: كون الشفيع مليّا ثقة، أو إقامة كفيل لذلك على أحد وجهين، رجحه في "الكفاية" تبعاً للإمام، وهو ما في "التتمة".

2695 -

قول "الحاوي"[ص 364]: (بادر بالطلب لا إن أجل الثمن) تبع فيه الرافعي؛ فإنه رجح في "شرحيه" في المؤجل: أنه لا بجب إعلام المشتري بالطلب قبل الأجل، فقال: إنه أشبه بكلام الأصحاب، وانعكس ذلك على النووي، فصحح في "أصل الروضة" الوجوب (4).

2696 -

قول "المنهاج"[ص 297]: (ولو بيع شقص وغيره) أحسن من قول "الحاوي"[ص 362]: (منقول) لعمومه؛ فقد يكون المبيع مع الشقص أرضاً أخرى كاملة.

2697 -

قوله: (أخذه بحصته من القيمة)(1) صوابه: من الثمن باعتبار القيمة؛ فإنه لو كان الثمن الذي بيع به الشقص وغيره ثلاث مئة، وكانت قيمة الشقص مئة والآخر خمسين .. أخذه بثلثي الثمن، وهو مئتان في مثالنا، ولو أخذه بثلثي القيمة .. لأخذه بمئة، وليس الأمر كذلك، وعبارة "الحاوي" [ص 362]:(وحصته إن باع مع منقول)، فلم يبين حصته من أي شيء، لكن يقال في جوابه: لما تقرر أن الأخذ بمثل الثمن أو قيمته .. فالمراد: الحصة من ذلك، فسكوته عنه؛ لوضوحه.

2698 -

قول "المنهاج"[ص 298]: (ولو اشترى بجزافٍ وتلف .. امتنع الأخذ) أعم من تصوير "المحرر" بالموزون (2)، و"الروضة" وأصلها بالموزون والمكيل (3)، لتناوله أيضاً المذروع وغيره، ثم فيه أمران:

أحدهما: في معنى تلفه: ما لو كان باقياً غائباً .. فإن البائع لا يلزمه إحضاره ولا الإخبار بقدره.

ثانيهما: لفظ الجزاف لا يتناول بعض المتقومات؛ كفص مجهول القيمة ضاع، فتعبير "الحاوي" بالجهالة أحسن (4)؛ لأنه يتناول هذه الصورة والتي قبلها، وعبارته بعد أن ذكر أن القول قول المشتري في الجهل بقدر الثمن:(وتسقط)(5) أي: الشفعة عند الجهل.

2699 -

قول "المنهاج"[ص 298]: (وإن ادعى علمه ولم يعين قدراً .. لم تُسمع دعواه في الأصح) تبع فيه "المحرر"(6)، وكذا في "أصل الروضة"، والرافعي حكى تصحيحه عن البغوي فقط، وأقره (7)، وعليه مشى "الحاوي"(8)، وحكاه في "النهاية" عن النص (9)، ومحل الخلاف: أن يطالبه ببيان القدر، فإن لم يفعل ذلك .. لم تسمع دعواه جزماً.

2700 -

قول "المنهاج"[ص 298]: (وإذا ظهر الثمن مستحقاً، فإن كان معيناً .. بطل البيع والشفعة) في معنى ذلك: خروج الدنانير نحاساً، أما لو خرج رديئاً .. فللبائع الخيار بين الرضا والاستبدال، فإن رضي .. لم يلزم المشتري الرضا بمثله، بل يأخذ من الشفيع ما اقتضاه العقد، ذكره البغوي (1)، قال النووي: وفيه احتمال ظاهر (2).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: ما قاله البغوي جار على قوله فيما إذا خرج العبد الذي أخذه البائع ثمناً معيباً ورضي به البائع: أن على الشفيع قيمته سليماً؛ لأنه الذي اقتضاه العقد، وقال الإمام: إنه غلط، وإنما عليه قيمته معيباً، حكاهما في "الروضة"(3)، قال شيخنا: فالتغليظ في المثلي أولى، قال: والصواب: أن في كلا المسألتين وجهين، والأصح عندي فيهما: اعتبار ما ظهر.

2701 -

قول "التنبيه" فيما إذا أخذ الشقص بعوض مستحق [ص 117]: (فقد قيل: تبطل شفعته، وقيل: لا تبطل) الأصح: الثاني، ومحلهما: مع العلم بالاستحقاق، فإن جهله .. لم تبطل قطعاً، وقد ذكره "المنهاج" بقوله [ص 298]:(وإن دفع الشفيع مستحقاً .. لم تبطل شفعته إن جهل، وكذا إن علم في الأصح) ثم ظاهر عبارة "المنهاج" أنه لا فرق بين أن يكون معيناً أو في الذمة، وعبارة "التنبيه" تقتضي أن الخلاف في المعين، وهو الذي صححه النووي من زوائده تبعاً لأبي حامد وآخرين (4)، فإن كان في الذمة .. لم يبطل قطعاً، فأطلق "المنهاج" محل الخلاف على طريقته، وقد ظهر أن للخلاف شرطين أهمل كل منهما واحداً.

2702 -

قول "الحاوي"[ص 362]: (وإن خرج مستحقاً .. أبدل) يقتضي أن الشفيع ملك الشقص، فلا يفتقر إلى تملك جديد والثمن دين عليه، وهو وجه صححه الغزالي (5)، قال الرافعي: وهو خلاف المفهوم من كلام الجمهور (6)، وتظهر فائدة الخلاف في الفوائد، وعبارة "التنبيه" و"المنهاج" ساكتة عن هذا، والله أعلم.

2703 -

قول "المنهاج"[ص 298]: (وللشفيع نقض ما لا شفعة فيه؛ كالوقف) أحسن من قول "الحاوي"[ص 363]: (ونقض تصرفه) فإنه عمم في جميع التصرفات، ثم أخرج منها البيع خاصة بقوله بعده:(وإذا باع .. أخذ بما شاء)(7)، ولا شك أن كل معاوضة في معنى البيع كما تقدم،

فالضابط في تعين النقض ما ذكره "المنهاج"، وهو: كل تصرف لا شفعة فيه، ومع ذلك فتعبير "التنبيه" بقوله [ص 118]:(وإن وهب أو وقف .. فله أن يفسخ) أحسن منهما؛ فإن النقض رفع الشيء من أصله كما سبق في (أسباب الحدث) فلذلك اعترض شيخنا الإسنوي على التعبير بالنقض، وقال: الأولى التعبير بالإبطال.

قلت: وأحسن منه تعبير "التنبيه" بالفسخ، لكن يتميز "المنهاج" عليه بذكره ضابط المسألة.

واعلم: بأن المراد بالنقض أو الفسخ: إبطاله بالأخذ، لا أنه يحتاج إلى لفظ قبله، نبه عليه في "المطلب" بحثاً.

2704 -

قول "التنبيه" فيما لو أنكر المشتري الشراء وادعاه البائع، وقال: أخذت الثمن [ص 118]: (لم يأخذ الشفيع على ظاهر المذهب) الأصح: أنه يأخذ، وقد ذكره "المنهاج" فقال [ص 298]:(وإن اعترف: فهل يترك في يد الشفيع أم يأخذه القاضي ويحفظه؟ .. فيه خلاف سبق في الإقرار نظيره) وعبارته في (الإقرار)[ص 280]: (وإذا كذب المقرُّ له المقرَّ .. تُرك المال في يده في الأصح) وقد ذكره "الحاوي" هنا بقوله [ص 364]: (وإن قبض الثمن .. قُرِّر في يده)، وسبق وجه ثالث: أن المقر له يجبر على أخذه، وعبارة "الروضة" في حكايته هنا:(أو الإبراء منه)(1)، وهو يدل على أن ذلك الخلاف يجري في الدين أيضاً؛ فإن الإبراء لا يكون في العين.

وقال في "المهمات": تكرر من الرافعي تخريج الدين على الأوجه في العين، وهو يقتضي أن الراجح: تسلط الشفيع على التملك والتصرف مع كون الثمن في ذمته، وهو لا يوافق القواعد السابقة؛ فقد سبق أن الممتنع لا بد من رفعه إلى القاضي ليلزمه القبض أو يخلي بينه وبين الثمن ليحصل الملك للشفيع، فإن فرض في هذه المسألة حصول الملك بسبب آخر؛ كالقضاء .. استقام، ويتطرق ما ذكرناه إلى الإبراء أيضاً؛ فإنه إنما يكون بعد ثبوت الدين، وثبوته إنما يكون وقت الملك، لا جرم أن ابن الرفعة في كتابيه ذكر أن الخلاف محله في العين، ثم قال: وأجراه شارح "التنبيه" - وهو ابن يونس - في الدين أيضاً، ولم أره لغيره، هذا كلامه، وهو غريب. انتهى.

وقال شيخنا ابن النقيب: هناك المشتري معترف بالشراء، وهنا بخلافه (2).

2755 -

قول "التنبيه"[ص 118]: (وإن ادعى المشتري الشراء والشقص في يده والبائع غائب .. فقد قيل: يأخذ، وقيل: لا يأخذ) الأصح: الأول، ويكتب القاضي في السجل أنه أخذ

بالتصادق؛ ليكون الغائب على حجته، وصحح النووي في "نكت التنبيه" الثاني، وهو خلاف ما في "الروضة"(1).

2706 -

قوله: (وإن كان للشقص شفيعان .. أخذا على قدر النصيبين في أحد القولين، وعلى عدد الرؤس في الآخر)(2) صحح الرافعي والنووي الأول (3)، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"(4)، وقال في "المهمات": هو خلاف مذهب الشافعي؛ فإنه لما حكى القولين في "الأم"(5) .. قال: والقول الثاني: أنهما في الشفعة سواء، وبهذا القول أقول، قال البندنيجي: والأصحاب كثيرأ ما يخالفون الشافعي لا عن قصد، ولكن لقلة اطلاعهم على نصوصه، وقال في "المطلب": وما قاله الأصحاب هنا عجيب، وكيف لا يعجب منه مع قوة ما احتج به الشافعي وعدم وضوح ما استدلوا به؟ ! انتهى.

واختار السبكي هذا القول الثاني أيضاً، وقال شيخنا الإمام البلقيني: وهو الذي صححه في نظيره من السراية، بل قال المزني: إن الشافعي لم يختلف قوله في العتق؛ يعني أن القيمة تكون على عدد الرؤس، قال: وممن صحح القول الثاني أبو الفرج الزاز في "تعليقه"، وقال: إنه الجديد الصحيح، وعكس الماوردي فقال: إن الجديد الصحيح: الأول، وصحح الثانى أيضاً الغزالي في "شفاء العليل". انتهى.

2707 -

قول "التنبيه"[ص 118]: (وإن مات الشفيع .. انتقل حقه إلى الورثة) الأصح: القطع بأنه على قدر الإرث، وقيل: بالسوية قطعاً، وقيل: على القولين، ودخل في عبارته الحمل، وظاهرها أن وليه يأخذ له بالشفعة قبل انفصاله، والذي صدر به كلامه في "الكفاية" المنع، ولم يحك الجواز إلا عن حكاية الرافعي وجهاً.

نعم؛ لو أخذ وليه وظهر حياً .. ففي صحة الأخذ وجهان في "الكفاية".

2708 -

قول "المنهاج"[ص 298]: (ولو باع أحد شريكين نصف حصته لرجل ثم باقيها لآخر .. فالشفعة في النصف الأول للشريك القديم، والأصح: أنه إن عفا عن النصف الأول .. شاركه المشتري الأول في النصف الثاني، وإلا .. فلا) ذكر شيخنا ابن النقيب أن صورة المسألة: أن يكون بيع باقيها لآخر قبل أخذ الشريك ما بيع أولاً (6)، وعبر "الحاوي" عن المسألة بقوله [ص 360]:

(وإن تقرر بعد) وقال البارزي في تقريره: وإن تقرر الملك بعد ثبوت الشفعة .. ثبتت أيضاً بقدر الملكين، فلو باع أحد الشريكين نصف حصته لواحد وشرط له الخيار ثم باقيها لآخر قبل أن يعفو الشريك القديم عن الأول .. فالمشتري الأول يساهم الشريك القديم في أخذ الشفعة إذا عفا عنه وانقضى الخيار.

2709 -

قول "المنهاج"[ص 298، 299]: (والأصح: أنه لو عفا أحد شفيعين .. سقط حقه، ويُخَيَّر الآخر بين أخذ الجميع وتركه) قال شيخنا ابن النقيب: ظاهر قوله: (ويخير) الجزم به، وإلا .. لقال: وإن الآخر يتخير، لكن قيل: إنه يسقط حقه أيضاً تغليباً للسقوط كالقصاص. انتهى (1).

وهو ممنوع؛ فقوله: (ويخير) من تتمة ما تقدم، فهو داخل فيما عبر عنه بالأصح، كما قال هو في قول "المنهاج" بعده [ص 299]:(وليس له الاقتصار على حصته) أنه من تتمته.

2710 -

قول "التنبيه" فيما لو غاب أحدهما [ص 118]: (أخذ الآخر جميع المبيع أو ترك) قد يفهم أنه يلزمه المبادرة لذلك، وليس كذلك، بل له تأخير الأخذ إلى قدوم الغائب على الأصح، وقد صرح به "المنهاج" و"الحاوي"(2)، ونسبه الماوردي للمزني، ثم قال: والأظهر: البطلان.

2711 -

قول "التنبيه"[ص 118]: (وإن ورث رجلان داراً عن أبيهما ثم مات أحدهما وترك ابنين ثم باع أحد هذين الابنين نصيبه .. كانت الشفعة بين الأخ والعم في أصح القولين) مثال، وضابط المسألة: أن يكون بين أحد الشركاء والبائع اختصاص، وكذا عبر به صاحب "التنبيه" في مختصره؛ ليتناول نحو ما إذا اشترى اثنان داراً وباع أحدهما نصيبه، أو وهبه من اثنين ثم باع أحدهما .. ففيه مثل هذا الخلاف، وعلى القول بانها للأخ لو عفا .. ففي ثبوتها للعم وجهان، قال في "الروضة": ينبغي أن يكون الأصح: الثبوت (3).

2712 -

قوله: (وإن هلك بعض الشقص بفرق .. أخذ الباقي بحصته من الثمن)(4) جزم به الرافعي والنووي هنا (5)، لكنهما رجحا في حكم المبيع قبل القبض أن غرق الأرض المشتراة ليس كالتلف، بل يثبت الخيار فقط، وهو مشكل.