‌فصل [للمالك تكليف الغاصب رد المغصوب كما كان] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

(لا السمن المفرط) لكن لو سمنت المعتدلة عند الغاصب سمناً مفرطاً، فنقصت القيمة .. فإنه يردها ولا شيء عليه، قاله الطبري، وفيه نظر، وقد يجاب عن "التنبيه" بخروج السمن المفرط بقوله [ص 114]:(فإن زاد).

2642 -

قول "المنهاج"[ص 294]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 356]: (وأن تَذَكُّرَ صنعة نسيها يَجْبُرُ النسيان) يتناول ما إذا تذكرها بنفسه وما إذا تذكرها بإنشاء تعليم، فلو تذكرها في يد المالك .. قال في "المطلب": فيظهر أن يجبر أيضاً حتى يسترد ما دفع من الأرش، ولو تعلمها .. فالمتجه كما قال شيخنا الإسنوي: عدم الجبر، فلا يسترد.

2643 -

قول "التنبيه" فيما لو غصب عصيراً فصار خمراً ثم صار خلاً [ص 116]: (وقيل: يرد الخل، ويضمن مثله من العصير وأرش ما نقص) ما ذكره في تتمة الوجه الضعيف من رد أرش النقص هو في بعض النسخ دون بعضها، وقال ابن يونس: لم يذكره غيره، فكأنه سهو، وقال ابن الرفعة: كأنه بناه على مذهب أبي ثور في ضمان تفاوت الأسعار عند رد العين.

2644 -

قوله فيما لو غصب جلد ميتة: (فإن دبغه .. فقد قيل: يرده، وقيل: لا يرده)(1) الأصح: الأول، وعليه مشى "الحاوي"(2)، وهو معنى قول "المنهاج" [ص 294]:(الأصح: أنه للمغصوب منه) وخرج بالغصب: ما لو أعرض عنه فأخذه شخص فدبغه .. فالأصح: أنه لا يرده، كما في "أصل الروضة" في (الصيد) وزوائدها هنا (3).

‌

‌فصلٌ [للمالك تكليف الغاصب ردَّ المغصوب كما كان]

2645 -

قول "المنهاج" في الأثر المحض كالقصارة [ص 294]: (وللمالك تكليفه رده كما كان إن أمكن) قد يفهم أن الغاصب ليس له فعل ذلك بغير رضا المالك، وهو كذلك إلا أن يكون ضربه دراهم بغير إذن السلطان، أو على غير عياره، فيخاف التعزير، فله ذلك، ولو لم يأمره ولم يمنعه .. فقياس ما تقدم في التراب: المنع من الإعادة في الأصح.

2646 -

قوله: (وأرش النقص)(4) قال شيخنا ابن النقيب: هو منصوب عطفاً على (رده) أي: تكليفه رده وأرش (5).

قلت: ويجوز رفعه عطفاً على (تكليفه) اْي: وللماك أرش النقص، وهو المتداول على الألسنة.

2647 -

قول "المنهاج"[ص 294]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 356]: (وإن كلانت عيناً؛ كبناء وغراس .. كُلِّف القلع) قد يفهم أنه ليس له القلع بغير رضا المالك، وليس كذلك.

2648 -

قول "المنهاج"[ص 295]: (وإن صبغ الثوب بصبغِهِ) احتراز من صبغه بمغصوب من المالك؛ فإنه لا يثبت فيه بعض الأحكام المذكورة، وهو الاشتراك عند الزيادة؛ إذ الثوب والصبغ لواحد، ومن صبغه بمغصوب لثالث .. فإنه يحصل فيه أحكام أخرى: منها: أن لكل منهما الفصل وأرشاً إن نقص به، والنقصان على الصبغ، وله الأرش، وعبارة "الحاوي" [ص 256]:(وإن صبغ ولو بمغصوب) فسوى بين أن يكون الصبغ للغاصب أو مغصوباً؛ لأنه لم يذكر من الأحكام إلا ما هو مشترك بينهما، فقال:(فالنقصان على الصبغ والزيادة بينهما)(1)، وعُلم من قوله:(والزيادة بينهما) أن مراده: بمغصوب من ثالث؛ فإنه لو كان الغصب من المالك .. لم تكن شركة، وأطلق "التنبيه" المسألة (2)، ومراده: ما إذا كان الصبغ للغاصب، وقوله:(وإن أراد صاحب الثوب قلع الصبغ وامتنع الغاصب .. أجبر، وقيل: لا يجبر، وهو الأصح)(3) أقره النووي في "تصحيحه" عليه، لكن صحح في "المنهاج" تبعاً "للمحرر" الإجبار (4)، وعليه مشى "الحاوي"(5)، وحكى في "الروضة" وأصلها تصحيحه عن البغوي والإمام وطائفة، وتصحيح مقابله عن العراقيين، قال الإمام: وموضع الوجهين إذا كان يخسر بالفصل خسراناً بينا" (6).

وقد تفهم عبارة "المنهاج" و"الحاوي" أنه ليس للغاصب قلع الصبغ (7)، وليس كذلك، وقد صرح به "التنبيه" فقال [ص 115]:(فإن أراد الغاصب قلع الصبغ .. لم يمنع)

واعلم: أن محل هذا: فيما إذا حصل من الصبغ عين، فلو كان تمويهاً محضاً .. فكالتزويق ليس للغاصب الاستقلال بقلعه جزماً، ولا للمالك إجباره في الأصح في "أصل الروضة"، وحكى الرافعي تصحيحه عن البغوي (8).

2649 -

قول "المنهاج"[ص 295]: (فإن لم تزد قيمته) أي: ولم ينقص؛ بدليل قوله بعده: (وإن نقصت) كذا قرره، والحق: أنه لا يحتاج إلى هذا التقييد؛ لأن المحكوم به، وهو قوله:(فلا شيء للغاصب)(1) لا يختلف، بل هو ثابت مع الاستواء ومع النقص، وتزيد حالة النقص حكماً آخر ذكره بقوله:(وإن نقصت .. لزمه الأرش)(2).

2650 -

قولهم - والعبارة لـ"المنهاج" -: (وإن زادت .. اشتركا فيه)(3) فيه أمران: أحدهما: قد تفهم عبارتهم أن المراد: اشتراكهما على الإشاعة، وليس كذلك، بل كل منهما يملك ما كان له قبل ذلك، نبه عليه السبكي، وأوضحه شيخنا الإسنوي، وقال: إنه حاصل كلام البندنيجي والماوردي والغز الي وغيرهم، كما حكاه في "المطلب" وارتضاه، قال: ومن فوائده: لو زادت قيمة أحدهما .. فاز به صاحبه، قال: ويؤيده قولهم: هل لأحدهما الانفراد ببيع نصيبه؟ فيه وجهان، الأصح: لا.

ثانيهما: قال الرافعي: وأطلق الجمهور المسألة، وفي "الشامل" و"التتمة": إن نقص لانخفاض سعر الثياب .. فالنقص على الثوب، أو سعر الصبغ أو الصبغة .. فعلى الصبغ، وإن زاد سعر أحدهما .. فالزيادة لصاحبه، أو بسبب الصبغة، فهي بينهما، قال الرافعي: فيمكن تنزيل الإطلاق عليه (4)، وحكى في "المطلب" هذا التفصيل عن القاضيين حسين وأبي الطيب أيضاً، وحكاه شيخنا ابن النقيب أيضاً عن البندنيجي وسُليم (5)، وهو واضح.

2651 -

قول "التنبيه"[ص 115]: (وإن خلط المغصوب بما لا يتميز؛ فإن كان مثله .. لزمه مثل مكيلته منه، وإن خلطه بأردأ منه .. فالمغصوب منه بالخيار بين أن يأخذ حقه منه، وبين أن يأخذ مثل ماله) الأصح: أن الخلط استهلاك، فلا يجبر الغاصب على الدفع من المخلوط مطلقاً، ولو خلطه بمثله أو بأردأ منه، بل له دفع مثله، وعلى ذلك مشى "المنهاج" فقال [ص 295]:(فالمذهب: أنه كالتلف فله تغريمه، وللغاصب أن يعطيه من غير المخلوط) و"الحاوي" بقوله [ص 357]: (والخلط هلاك إن لمن يتميز)، وذكر السبكي: أن القول بالهلاك باطل، وبعيد من الشريعة وقواعد الشافعي، ثم قال: وأنا أوافق على الهلاك إذا لم يبق له قيمة؛ كَصَبّ قليل من ماء الورد في كثير من الماء.

وقال شيخنا الإمام البلقيني: لو غصب دراهم وخلطها بدراهم له مثلها، ولم يتميز .. فقياس

كلامهم: أن يكون فيها الخلاف المذكور، لكن جزم ابن الصباغ بأنهما يصيران شريكين، قال شيخنا: أما لو غصب من اثنين زيتاً ثم خلطه .. فالمعروف عند الشافعية أنه لا يملك شيئاً من ذلك، ولا يكون كالهالك، وقد ذكروا ذلك في الاستدلال، لكن حكى صاحب "البحر" وجهين فيما إذا غصب دراهم من اثنين وخلطهما:

أحدهما: يقسم بينهما.

والثاني: أنهما يتخيران بين القسمة والمطالبة بالمثل. انتهى (1).

واعلم: أن عبارة "المنهاج" و"الحاوي" تتناول ما لو خلطه بغير جنسه؛ كزيت بشيرج .. ففيه الطريقان، لكنه أولى بكونه كالهالك، وفرق صاحب "التنبيه" بينهما، فتكلم أولاً على خلط الحنطة بمثلها، والزيت بمثله، وذكر ما تقدم، ثم قال:(وإن خلط الزيت بالشيرج وتراضيا على الدفع منه .. جاز، وان امتنع أحدهما .. لم يجبر)(2).

2652 -

قول "المنهاج"[ص 295]: (ولو غصب خشبة وبنى عليها .. أُخرجت) أعم من تعبير "التنبيه" و"الحاوي" بالساج (3)، وهو نوع من الخشب، ومع ذلك: فالحكم غير مختص بالخشبة؛ فالحجر والآجر ونحوهما كذلك، فلو قال:(شيئاً) .. كان أعم، ومحله: إذا لم يتعفن؛ ولذلك قال "التنبيه"[ص 114]: (وإن أدخل ساجاً في بناء فعفن فيه .. لم ينزع).

2653 -

قول "المنهاج"[ص 295]: (ولو أدرجها في سفينة .. فكذلك إلا أن يخاف تلف نفسٍ أو مالٍ معصومين) فيه أمران:

أحدهما: التقييد بخوف تلف النفس المعصومة في "الروضة" وأصلها أيضاً (4)، ومقتضاه: أنه لو خاف تلف ما دونها من الأعضاء .. أخرجت، ولا يبالى بذلك، وينبغي أن يلحق بها ما يبيح التيمم، كما سيأتي في مسألة الخيط، ومقتضاه: اعتبار الشين في الآدمي دون غيره، ويوافق هذا البحث قول "التنبيه" [ص 113]:(وهي في اللجة وفيها حيوان معصوم) فإنه لم يخص الحكم بالخوف على نفسه، وأجزاؤه معصومة كنفسه، وقول "الحاوي" [ص 356]:(لا إن خاف محترماً) فإن الأعضاء في الاحترام كالنفس.

ثانيهما: أخرج بتقييد المال بالعصمة مال الحربي، وأما مال الغاصب .. فمختلف فيه، قال في "التنبيه" [ص 114]:(قيل: ينزع، وقيل: لا ينزع) ونقل الرافعي تصحيح النزع عن الإمام،

وتصحيح مقابله عن ابن الصباغ وغيره (1)، وتبع "الحاوي" الإمام، فقال [ص 356](لا إن خاف محنرماً غير مال الغاصب)، وقال النووي: الأصح عند الأكثرين: ما صححه ابن الصباغ (2)، وصححه في "تصحيح التنبيه"(3)، ويجري هذا الخلاف فيما إذاكان فيها مال لمن علم بالغصب قبل وضعه، وإذا لم نبال بمال الغاصب، فاختلطت السفينة التي فيها اللوح بسفن للغاصب، ولم يوقف على اللوح إلا بنزع الجميع .. ففيه وجهان، قال في "الروضة": أطلقوهما بلا ترجيح، وينبغي أن يكون أرجحهما: عدم النزع (4).

قلت: سبقه لتصحيح ذلك الفارقي، فصح عدم النزع نقلاً، فلم يطبقوا على السكوت عن الترجيح فيهما، وليس في "الروضة" وأصلها و"التنبيه" تقييد المال بكونه معصوماً (5)، فيرد عليهم مال الحربي، وما أحسن قول "الحاوي" [ص 356]:(لا إن خاف محترماً) اختصاراً وشمولاً.

2654 -

قول "التنبيه"[ص 113]: (فيما لو غصب خيطاً وخاط به جرح حيوان يؤكل .. ففيه قولان) الأصح: أنه لا يجب نزعه، ويغرم القيمة للحيلولة، وعليه مشى "الحاوي" فقال عطفاً على النفي [ص 356]:(كما خاط به جرح محنرم وخاف هلاكه) فلم يفرق بين المأكول وغيره، لكنه اعتبر خوف الهلاك، واقتصر "التنبيه" على خوف الضرر (6)، وهو المنقول؛ ففي "أصل الروضة": وفي معنى خوف الهلاك: خوف كل محذور يُجوِّز العدول إلى التيمم وفاقاً وخلافاً، ولا اعتبار في غير الآدمي ببقاء الشين (7).

ومحل القولين: فيما إذا كان الحيوان للغاصب، فإن كان لغيره .. لم ينزع، كما جزم به في "أصل الروضة"(8)، وحكى صاحب "المعين" اليمني طرد القولين فيه، ونقله صاحب "المذاكرة" عن ابن عجيل.

2655 -

قول "الحاوي"[ص 356]: (وإن مات الآدمي) أي: فلا ينزع الخيط من الآدمي بعد موته، كذا صححه الروياني (9)، لكن الذي في "الرافعي": الأصح على ما ذكره في "النهاية":

النزع (1) فلذلك أطلق في " أصل الروضة" تصحيحه؛ لكون الرافعي لم يذكر تصحيحاً سواه (2)، وصحح في "الكفاية" تبعاً للماوردي: أنه إن أثر القلع فحشاً .. لم ينزع، دمالا .. نُزع (3).

2656 -

قوله: (ومنفعة البضع بالتفويت)(4) أي: إن كانت مكرهة، فإن طاوعته .. فلا مهر، وقد صرح به "التنبيه" و"المنهاج"(5)، ومحل كون المطاوعة لا مهر لها: إذا علمت التحريم، فلو جهلته حيث تعذر؛ لقرب إسأمها، أو نشأتها في بعد عن المسلمين .. وجب لها المهر، وقد ذكره "المنهاج" بقوله [ص 259]:(إن علمت) وهو شرط للحكمين المذكورين قبله، وهما الحد جزماً، وعدم المهر عند المطاوعة على الصحيح، وقد تفهم عبارتهم عدم المطالبة بالمهر فيما إذا وطئها غيره، والأصح: مطالبة الغاصب أيضًا، وتناولت عبارتهم: ما إذا وطئ بإذن المالك، وفيه قولان محكيان في "أصل الروضة" عن "ذخيرة البندنيجي"(6).

ومقتضى المصحح في وطء المرتهن بإذن الراهن: الوجوب أيضًا، ولم يتعرض "المنهاج" هنا لأرش البكارة في البكر، ولا شك في وجوبه، لكن هل نفرده، فنقول: مهر ثيب والأرش، أم لا، فنقول: مهر بكر؟ وجهان، أصحهما في "الروضة" هنا: الأول، وفي الرد بالعيب: الثاني، قال الرافعي: والوجه: أن يقال: إن اختلف المقدار .. وجب الزائد، وقد أشار إليه الإمام، وإلا .. فالوجهان، ولهما فوائد (7) ولولا ذلك .. لقيل: اتّحد الوجهان؛ فمنها: لو طاوعت وقلنا بالصحيح: أنه لا مهر .. وجب الأرش إن أفردناه.

ومنها: إذا غرمه المشتري .. لم يرجع به إن أفردناه، وفي المسألة وجه ثالث ليس في "الروضة" وأصلها هنا (8)، وجزما به في البيع الفاسد أنه يجب مهر بكر وأرش بكارة، واختاره السبكي، وقال: هو هنا أولى، قال: وينبغي أن تكون صورة المسألة: أن تزول البكارة مع التقاء الختانين، فإن زالت قبله برأس الحشفة .. فينبغي القطع بالأول، أو بعده كالغوراء .. فينبغي القطع بأرش بكارة ومهر بكر غوراء. انتهى.

وأشار "التنبيه" إلى لزوم أرش البكارة بحكاية الخلاف في رجوع المشتري بها على

الغاصب (1)، وقد يدخل في قول "الحاوي"[ص 354]، :(منفعة البضع) فإن البكارة منفعة في البضع فاتت بالافتضاض.

2657 -

قول "المنهاج" في وطء المشتري من الغاصب [ص 295]: (فإن كرمه .. لم يرجع به على الغاصب في الأظهر) محلهما: إذا جهل الغصب، فإن علمه .. فلا يرجع قطعاً، وقد صرح بذلك "التنبيه"، وبين أن المرجح جديد، ومقابله قديم (2).

2658 -

قول "المنهاج" فيما إذا أحبل [ص 295]: (وإن جهل .. فحرٌ نسيبٌ، وعليه قيمته يوم الانفصال) محله: إذا انفصل حياً، أو ميتاً بجناية، فإن انفصل ميتاً بغير جناية .. لم يضمنه على المشهور، ويرد ذلك على إطلاق "التنبيه" أيضاً: ضمان ولد الجارية (3)، ويرد عليه أيضًا: ما إذا كان رقيقاً وانفصل ميتاً بغير جناية .. ففي ضمانه وجهان، قال الرافعي هنا: ظاهر النص ضمانه، وصحح بعد ذلك بأوراق عدمه (4).

2659 -

قولهما: (ويرجع بها المشتري على الغاصب)(5) كذا في "المحرر" و"الشرحين"(6)، ووقع في "الروضة": لا يرجع (7)، وهو غلط سبق إليه القلم.

2660 -

قول "المنهاج"[ص 295]: (وكذا لو تعيّب عنده في الأظهر) أي: لا يرجع بما غرمه، ومحل الخلاف: إذا لم يكن التعيب بفعله، فإن كان بفعله .. لم يرجع قطعاً.

2661 -

قول "التنبيه"[ص 115]: (وإن غصب شيئاً وباعه .. كان للمالك أن يضمّن من شاء منهما) لا بد في تضمين المشتري من أن يكون قبض.

2662 -

قوله: (وإن لم يعلم؛ فما التزم ضمانه بالبيع .. لم يرجع به؛ كقيمة العين والأجزاء)(8) اعترض: بأن الملتزم ضمانه بالبيع منحصر في قيمة العين والأجزاء، فليس لإدخال الكاف فائدة.

وأجيب عنه: بأنه يدخل فيه أيضاً ما أنفقه على العبد، وما أداه من خراج الأرض، وقد حكى الرافعي عن البغوي: أن القياس: أن لا يرجع بذلك على الغاصب؛ لأنه شرع في الشراء على أن يضمنها (9).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: ما ذكره في خراج الأرض ممنوع؛ لأنه إن أداه للغاصب على ظن أن عليه خراجاً، فلم يكن .. فكمن أدى ديناً ظاناً أنه عليه، فتبين خلافه يرجع على من أداه له، وإن أداه لغير الغاصب؛ كمن اشترى أنشاباً في أرض خراجية لغير البائع، فأعطاه خراجها، ثم ظهرت الأنشاب مملوكه لغير البائع .. فيرجع المشتري على من أخذ منه الخراج.

2663 -

قوله: (وما لم يلتزم ضمانه ولم يحصل له به منفعة؛ كقيمة الولد ونقصان الولادة .. يرجع به على الغاصب)(1) ما ذكره من الرجوع بنقصان الولادة حكاه الرافعي عن قطع العراقيين، قال: وعن غيرهم خلافه، وعبر في "أصل الروضة" عن الأول بالمذهب (2)، وقال في "الكفاية": بل قطع أكابر العراقيين بالمنع، قال: وقد يحمل ما قاله الشيخ على ما إذا سمنت في يد المشتري وزال بالولادة، كما صرح به صاحب "رفع التمويه"، ونقل في "المطلب" عن الجمهور: أنه لا يرجع، ونص عليه في "البويطي".

2664 -

قوله: (وما حصل له به منفعة؛ كالأجرة والمهر وأرش البكارة .. فقد قال في القديم: يرجع، وقال في الجديد: لا يرجع)(3) فيه أمران:

أحدهما: محل ما ذكره في الأجرة: إذا كان قد استوفى المنفعة، فإن فاتت تحت يده .. رجع بها، وقد يفهم ذلك من قوله:(وما حصل له به منفعة)، وقد ذكره "المنهاج" بقوله [ص 295]:(ويرجع بغُرم ما تلف عنده) أي: من المنافع من غير استيفاء، وقال بعضهم: كلامه في أعم من المنفعة، فيتناول ثمرة الشجرة ونتاج الدابة وكسب العبد.

قال السبكي: ولولا أنه شامل لذلك .. لقال: (ما فات) لأنها العبارة المستعملة في المنفعة. قال شيخنا ابن النقيب: ويمكن ألَاّ يريد ذلك، وحينئذ .. يصح تذكير الفعل وتأنيثه، فيقال:(ماتلفت)، والتاء ملحقة خفية في خط المصنف (4).

ثانيهما: اعترض: بأن المشهور في أرش البكارة: القطع بمنع الرجوع؛ فإنه بدلُ جزءٍ أتلفه كاليد، قال في "الكفاية": ومقابله وجه حكاه المتولي، وإليه يرشد قول الرافعي: وأجرى الخلاف في أرش الافتضاض (5)، وحينئذ .. فلا قديم فيه.

2665 -

قولهما - والعبارة لـ"المنهاج" -: (وكل ما لو غرمه المشتري رجع به لو غرمه

الغاصب .. لم يرجع به على المشتري، وما لا .. فيرجع) (1) دخل فيه قيمة العين، فمقتضى كلامهما: رجوع الغاصب بها مطلقا، لكن يستثنى: ما لو ضمن الغاصب قيمة يوم الغصب لكونها أكثر .. فلا يرجع بالزائد على أكثر من قيمة يوم قبض المشتري إلى التلف؛ لأنه لم يدخل في ضمانه؛ ولهذا لا يطالب به ابتداء.

2666 -

قول "المنهاج" من زيادته [ص 295]: (وكل من انبنت يده على يد الغاصب فكالمشتري) فيه أمران:

أحدهما: قوله: (انبنت) بنون ثم باء موحدة ثم نون كذا ضبطه "المصنف" بخطه، وقوى الرافعي أن تقرأ عبارة "الوجيز" كذلك (2)، قال: وأكثرهم يقرؤها (ابتنت) بباء موحدة ثم تاء ثم نون، وضعفه (3).

ثانيهما: قوله: (فكالمشتري) أي: في الضابط المذكور في الرجوع وعدمه، لا في جميع ما تقدم، وقد تقدم في أوائل الباب بيان ذلك بقوله [ص 291]: (والأيدي المترتبة على يد الغاصب

…

إلى آخره)، قال شيخنا ابن النقيب: فتأمله هناك، وقيد به هذا الإطلاق، والله أعلم (4).

* * *