‌ ‌كتابُ الإيلاء 4127 - قول "المنهاج" [ص 432]: (هو حلف زوجٍ - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

‌

‌كتابُ الإيلاء

4127 -

قول "المنهاج"[ص 432]: (هو حلف زوجٍ يصح طلاقه لَيَمْتَنِعَنَّ من وطئها مطلقًا، أو فوق أربعةِ أشهرٍ) فيه أمور:

أحدها: كذا قيده "الحاوي" أيضًا بالزوج (1)، للاحتراز عما لو قال لأجنبية: والله لا أطؤك؛ فإن الأصح: أنه إذا تزوجها .. لا يكون موليًا؛ لأنه لا يتحقق فيه قصد الإيذاء وهي أجنبية، وإن كان يلزمه الكفارة إذا وطء، ويوافقهما قول "التنبيه" [ص 183]:(كل زوج صح طلاقه وهو قادر على الوطء صح إيلاؤه).

واعترضه ابن الرفعة: بأنه لا حاجة لذكر الزوج، بل تركه أولى كما فعل في الظهار؛ فإن لفظه يخرج الرجعية إذا قلنا: الطلاق الرجعي قاطع. انتهى.

ولو قال: (إن تزوجتك .. فو الله لا وطئتك) .. فهو كتعليق الطلاق بالملك، قاله الرافعي والنووي، وقال شيخنا الإمام البلقيني: التحقيق: أنه يكون موليًا (2).

ثانيها: أن تعبير "المنهاج" و"التنبيه" بقولهما: (يصح طلاقه) أحسن من قول "المحرر": (ويشترط في الزوج التكليف)(3) لدخول السكران في العبارة الأولى؛ لأنه يصح طلاقه دون الثانية؛ لأنه غير مكلف، كذا قاله شيخنا ابن النقيب (4)، وهو تابع في كون السكران غير مكلف النووي (5)، لكن الحق: أنه مكلف، ونص عليه الشافعي، ولم يتعرض "الحاوي" لذلك؛ اكتفاء بما ذكره في (الحجر).

وقد يرد على التعبير بصحة الطلاق: ما إذا قال: (إذا وقع عليك طلاقي .. فأنت طالق قبله ثلاثًا) وفرعنا على انسداد باب الطلاق .. فإنه زوج لا يصح طلاقه ومع ذلك يصح إيلاؤه.

وجوابه: أن المراد: صحة طلاقه في الجملة لا في الصورة الخاصة.

ثالثها: المراد في عبارته وعبارة "الحاوي": الوطء في القبل، فلو حلف على تركه في الدبر أو فيما دون الفرج .. لم يكن موليًا، صرح به "التنبيه"، واحترز عنه بتعبيره أولًا بـ (الجماع في الفرج)(6).

رابعها: كان ينبغي أن يقول: (قادر على الوطء) كما فعل "التنبيه"(1) ليحترز عن إيلاء المجبوب والإيلاء من الرتقاء والقرناء وإن كان قد ذكرها بعد ذلك؛ ولذلك قال "الحاوي"[ص 517]: (من وطءٍ ممكنٍ).

خامسها: قوله: (مطلقًا، أو وفوق أربعة أشهر) قد يقال: إن الثانية مغنية عن الأولى؛ ولذلك اقتصر عليها "التنبيه" لأنه إذا أطلق ولم يقيد .. تناول جميع الأزمنة، ومن ذلك فوق أربعة أشهر.

سادسها: قد يرد على ذلك: ما لو قيد بمستبعد الحصول؛ كنزول عيسى عليه السلام .. فإنه ليس مطلقًا، ولا هو مقيد بزيادة على أربعة أشهر، ومع ذلك فينعقد به الإيلاء كما سيأتي؛ ولذلك قال "الحاوي" [ص 517]: (مطلقًا، أو أكثر من أربعة أشهر، أو حتى ينزل عيسى عليه السلام أو يخرج الدجال

…

إلى آخر كلامه) فزاد ذلك على الإطلاق والتقييد بأكثر من أربعة أشهر، وقد يقال: لا يرد ذلك؛ لأنه إنما صح الإيلاء فيه؛ للعلم بتأخر حصول ذلك عن أربعة أشهر.

سابعها: هذه الأشهر هلالية، فلو حلف لا يطؤها مئة وعشرين يومًا .. لم يحكم في الحال بأنه مول؛ فإذا مضت أربعة هلالية ولم يتم ذلك العدد؛ لنقص الأهلة أو بعضها .. تبين حينئذ كونه موليًا، ذكره شيخنا الإمام البلقيني، وقال: لم أر من تعرض له.

ثامنها: ظاهر كلامهم الاكتفاء في صحة إيلائه بزيادة على أربعة أشهر وإن قلَّت، وبه صرح الإمام، وقال: ولا يعتبر أن تكون الزيادة بحيث تتأتى المطالبة في مثلها، قال: وفائدته أنه يأثم (2).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: إنه عجيب لا يوافق عليه، قال: والذي يقتضيه نص الشافعي رضي الله عنه في "الأم" و"المختصر": أنه لا يكون موليًا إلا بالحلف على ما فوق أربعة أشهر بزمان يتأتى فيه الوقف والمطالبة، وصرح به الماوردي فقال: والمولي من لم يقدر على الإصابة بعد الوقف إلا بالحنث، وفي كلام الروياني في "البحر" ما يوافق كلام الإمام. انتهى (3).

وعبارة "التنبيه"[ص 183]: (الإيلاء: أن يحلف بالله يمينًا تمنع الجماع في الفرج أكثر من أربعة أشهر) وقال قبل ذلك: (كل زوج صح طلاقه وهو قادر على الوطء صح إيلاؤه) فحصل الغرض من مجموع كلاميه، واقتصاره على الحلف بالله يرد عليه: الحلف بصفة من صفاته، وقد ذكر بعده تعليق الطلاق ونحوه على الوطء، وصحح فيه: أنه إيلاء، وكأنه أراد أولًا: بيان الإيلاء المتفق عليه.

4128 -

قول "التنبيه"[ص 183]: (وإن كان غير قادر لشلل أو جَبٍّ .. ففيه قولان، أحدهما: يصح إيلاؤه، والثاني: لا يصح) الأظهر: عدم الصحة، وقد فهم من قول "الحاوي" [ص 517]:(وطءٍ ممكنٍ)، وصرح به "المنهاج" فقال [ص 432]:(ولو آلى من رتقاء، أو قرناء، أو آلى مجبوبٌ .. لم يصح على المذهب) وإنما عبر بالمذهب؛ لأن فيه طريقين أخريين: القطع بالصحة، والقطع بالبطلان، والأصح: طريقة القولين، ولو جُبّ بعد الإيلاء .. لم يبطل إيلاؤه على المذهب، والمراد: مجبوب كل الذكر كما قيد به في "المحرر"(1)، أو لم يبق قدر الحشفة، أما إذا بقي له قدرها .. صح إيلاؤه، وقد تناوله إطلاق "المنهاج" المجبوب، ولا يرد على "التنبيه" لأنه قادر، ولا على "الحاوي" لأن وطأه مُمكن.

ويصح الإيلاء من الصغيرة على الجديد، لكن لا تضرب المدة حتى تدرك، قاله الرافعي والنووي (2)، والإدراك في اللغة: البلوغ، وبه عبر في "الكفاية"، لكنها تضرب عند سن يحتمل الجماع كما ذكراه بعد ذلك، فيحمل الإدراك على الوصول إلى هذا السن.

قال شيخنا الإمام البلقيني: فلو حلف أنه لا يطأ الصغيرة مدة يتحقق انقضاؤها قبل وصولها إلى الإمكان .. فينبغي ألَّا ينعقد الإيلاء، قال: ويدخل في العموم: المتحيرة، والمُحْرِمة، والمظاهَرُ منها قبل التكفير وإن طالت مدة الصوم؛ لاحتمال حدوث اليسار، وإن بَعُدَ مكان الإحرام من مكة؛ لاحتمال التحلل، والموطوءة بشبهة، لكن لو كانت صغيرة بنت سبع فوطئها اثنان بشبهة وهي زوجة .. فعليها ستة أشهر للعدتين، فلو حلف زوجها على ترك وطئها خمسة أشهر مثلًا .. لم يكن موليًا؛ لتحقق انقضاء زمن الإيلاء مع قيام المانع، قال: ولو حلف زوج المشرقية بالمغرب لا يطؤها .. كان موليًا؛ لاحتمال الوصول على غير العادة، ولا تضرب المدة إلا بعد الاجتماع، قال: ولو آلى مرتد أو مسلم من مرتدة .. فعندي: ينعقد اليمين، فإن جمعهما الإسلام في العدة وكان قد بقي من المدة أكثر من أربعة أشهر .. فهو مول، وإلا .. فلا.

4129 -

قول "المنهاج"[ص 432]: (وإن قال: "والله؛ لا وطئتك أربعة أشهر، فإذا مضت .. فو الله لا وطئتك أربعة أشهر" وهكذا مرارًا .. فليس بمولٍ في الأصح) ليس تكريره ذلك مرارًا شرطًا في جريان الخلاف؛ فالتصوير المذكور قبل قوله: (وهكذا مرارًا) كافٍ؛ ولذلك اقتصر عليه "التنبيه"(3)، ودل عليه قول "الحاوي" [ص 517]: (أو أكثر من أربعة أشهرٍ في

يمينٍ)، قال الإمام: وفي تأثيمه - تفريعًا على الأصح - احتمالان (1)، وصحح النووي: التأثيم (2).

قال في "المطلب": فلو قال: (والله؛ لا وطئتك أربعة أشهر، فإذا مضت .. فلا وطئتك أربعة أشهر) .. كان موليًا وجهًا واحدًا لا يكاد يختلف فيه؛ لأنها يمين واحدة اشتملت على أكثر من أربعة.

4130 -

قول "المنهاج"[ص 432]: (ولو قال: "والله؛ لا وطئتك خمسة أشهر، فإذا مضت .. فو الله؛ لا وطئتك سنة" .. فإيلاءان لكُلٍّ حُكْمُهُ) كذا في "الروضة" وأصلها (3)، لكن في "المحرر":(ستة أشهر)(4)، وكلاهما صحيح لا يختلف حكمه، فإذا أريد موافقة "المنهاج" لـ "المحرر" .. فليقرأ:(ستة) بالتاء المثناة من فوق؛ أي: ستة أشهر.

4131 -

قولهم - والعبارة لـ "المنهاج" -: (ولو قيد بمستبعد الحصول في الأربعة؛ كنزول عيسى عليه السلام .. فمولٍ)(5) في مذاكرة أهل اليمن أنه ينبغي فيما إذا قال ذلك بعد خروج الدجال .. ألَّا يكون موليًا؛ لأن بين خروجه ونزول عيسى عليه السلام أربعين يومًا، وبهذا القدر لا يكون موليًا.

قلت: هذا صحيح إن قال في اليوم الثاني من أيام الدجال، فإن قاله في اليوم الأول .. فينبغي أن يكون موليًا إن كان قد بقي أكثر من أربعة أشهر باعتبار الأيام المعهودة؛ فإن النبي صلى الله عليه وسلم أخبر: بأن اليوم الأول من أيامه كسنة، والثاني كشهر، والثالث كجمعة، والباقي كالأيام المعهودة، فسئل ذلك اليوم الذي كسنة يكفينا فيه صلاة يوم؟ فقال:"لا، اقدروا له قدره"، والحديث في "صحيح مسلم"(6)، فعلم حكم سائر الأمور من الصلاة، والله أعلم.

4132 -

قول "التنبيه"[ص 184]: (وإن قال: "لا وطئتك حتى أمرض أو يموت فلان" .. لم يكن موليًا) الأصح في قوله: (حتى يموت فلان): أنه مولٍ كما لو قال: (حتى أموت أو تموتي)، وعليه مشى "الحاوي"(7)، وقد ترد صورة التقييد بالموت على قول "المنهاج" [ص 432]:(وكذا لو شك في الأصح).

4133 -

قول "المنهاج"[ص 432، 433]: (ولفظه صريح وكناية. فمن صريحه: تغييب ذكرٍ بفرجٍ، ووطءٌ، وجماعٌ وافتضاضُ بكرٍ) فيه أمور:

أحدها: أن هذه الصرائح منها ما لا يدين فيه، وهو تغييب الذكر بالفرج. ومنها: ما يدين فيه، وهو الوطء والجماع، فلو قال:(أردت: الوطء بالقدم، أو الاجتماع في مكان .. دُيِّنَ)، فلو قال فيهما:(بذكري) .. فهما من القسم الأول، وافتضاض البكر بالذكر من الأول، وبغير ذِكْر (الذكر) من الثاني، وقد صرح بذلك "التنبيه"، إلا أن كلامه اقتضى أنه لا تديين في الافتضاض وإن لم يقل:(بذكري)(1)، وليس كذلك، وفي "الحاوي" [ص 517]:(كإيلاج وتغييب الحشفة في الفرج، والنيك بلا تديينٍ) ومقتضاه: التديين في غيرها، ومنه افتضاض البكر، لكنه لم يذكر من القسم الأول (لا أفتضك بذكري).

ثانيها: لو عبر "المنهاج" و"التنبيه": بتغييب الحشفة في الفرج كما فعل "الحاوي" .. لكان أحسن؛ لأنه لو حلف على تغييب الذكر وغيبها فقط .. لم يحنث مع تحصيل المقصود؛ ولهذا لو حلف لا يستوفي الإيلاج .. لم يكن موليًا، وقد صرح به "التنبيه" وغيره، وجمع في "الروضة" بين الأمرين فقال:(لا أغيب في فرجك ذكري أو حشفتي)(2).

ثالثها: بقي من الصرائح التي لا تديين فيها: النيك، وقد ذكره "التنبيه" و"الحاوي"(3)، وقيده في "المهذب" بالفرج (4)، ومن الصريح التي يدين فيها: الإصابة، وقد ذكره "الحاوي"(5)، واستشكل شيخنا الإمام البلقيني: عدم التديين في القسم الأول؛ لأنه قد يريد ألَّا يفعل ذلك في غير المأتي، قال: وإذا دين مع إلغاء الحقيقة الشرعية في قوله: (أنت طالق)، وقال:(أردت من وثاق) .. فلأن يدين هنا أولى، قال: بل ينبغي أن يقبل منه في الظاهر؛ لأن غايته تخصيص.

4134 -

قول "التنبيه" في الكنايات [ص 184]: (لتَطُولَنَّ غيبتي عنك) و"الحاوي"[ص 517]: (أَبْعُد عنك) يشترط فيهما مع نية الوطء: نية مدة الإيلاء أيضًا.

4135 -

قول "المنهاج"[ص 433]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 518]: (ولو قال: "عن ظهاري إن ظاهرت" .. فليس بمولٍ حتى يُظاهر) خرج بقوله: (عن ظهاري) ما لو اقتصر على

قوله: (إن ظاهرت)، وقد حكى في "أصل الروضة" عن المتولي: أنه مولٍ في الحال (1).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: إنه ليس بالصحيح، وفي كلام الرافعي ما ينبه على ذلك، وهو قوله: وهو كما تقدم أنه لو قال: (إن وطئتك .. فعبدي حر بعد سنة) .. يكون موليًا في الحال، قال شيخنا: وقد تقدم أن الأوجه في هذه الصورة: أنه لا يكون موليًا في الحال.

4136 -

قولهما أيضًا: (ولو قال: "والله لا أجامع كل واحدةٍ منكنَّ" .. فمول من كل واحدةٍ)(2) قد يفهم أنه لو وطئ واحدة .. لم تنحل اليمين ولم يرتفع الإيلاء في الباقيات، وبه صرح الإمام؛ وعلله: بأن صيغته تتضمن تخصيص كل منهن بالإيلاء على وجه لا يتعلق بصواحبها، وكأنه قال:(والله؛ لا أجامع هذه، ووالله؛ لا أجامع هذه) إلى آخرهن، لكن الأصح عند الأكثرين: انحلال اليمين وارتفاع الإيلاء في الباقيات كما لو قال: (لا أجامع واحدة منكن)(3).

قال الرافعي: ولك أن تقول: إن أراد الحالف: المعنى الذي قاله الإمام .. فالوجه: بقاؤه في حق الباقيات، وإلا .. فليكن كقوله:(لا أجامعكن) فلا حنث إلا بوطء جميعهن، وفي كونه موليًا في الحال الخلاف السابق. انتهى (4).

ومنع ذلك شيخنا الإمام البلقيني، وقال: الحلف الواحد على المتعدد يوجب تعلق الحنث بأي واحد وقع، فاليمين الواحدة لا يتبعض فيها الحنث، ومتى حصل فيها حنث .. حصل الانحلال، قال: وقد ذكر ذلك الروياني في "البحر"، وقال: إنه ظاهر مذهب الشافعي. انتهى (5).

ولم يذكر "التنبيه" هذه الصورة، وإنما ذكر ما إذا قال:(والله؛ لا أصبت واحدة منكن)، وقال:(وإن قال: "أردت واحدة بعينها" .. قُبل)(6)، وذكرهما "الحاوي" وقال في الثانية [ص 519]:(وإن أراد مبهمة .. عيّن) فظهر مخالفة (لا أصبت واحدة) لقوله: (لا أصبت كل واحدة) في قبول قوله: (أردت واحدة فقط) فإن أراد معينة .. بيّن، أو مبهمة .. عيّن.

4137 -

قول "التنبيه"[ص 184]: (وإن قال: "إن أصبتك .. فأنت طالق"، ثم قال لأخرى: "أشركتك معها" .. صار موليًا من الثانية) محله: ما إذا قصد تعليق طلاق الثانية بوطئها نفسها، فلو نوى تعليق طلاق الأولى بوطء الثانية معها، أو نوى طلاق الثانية بوطء الأولى معها .. فلا إيلاء