‌تنبيه [المراد بفورية الشفعة] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

2713 -

قولهما - والعبارة لـ "المنهاج" -: (والأظهر: أن الشفعة على الفور)(1) أي: طلبها وإن تأخر التملك، وقد صرح بذلك "الحاوي" فقال [ص 364]:(بادر بالطلب)، وهذا إذا علم بالبيع، فإن لم يعلم .. فحقه باق وإن طالت المدة.

ويستثنى من اشتراط الفور مسائل:

إحداهما: إذا اشترى بمؤجل .. فالشفيع مخير بين التعجيل والأخذ في الحال والصبر إلى المحل على الأظهر.

الثانية: إذا أخبر بالبيع على غير ما وقع من زيادة في الثمن ونحوها، فترك ثم تبين خلافه .. فحقه باق، وقد ذكرهما الثلاثة، لكن "الحاوي" أحسنهم لهما ذكراً؛ فإنه ذكرهما هنا استثناء من الفورية، وذكر للإخبار كذباً صوراً، لكن قوله:(أو كذب في جنسه)(2) يزاد عليه: (أو نوعه).

الثالثة: إذا كان أحد الشفيعين غائباً .. فللحاضر انتظاره وتأخير الأخذ إلى حضوره، وقد ذكرها "المنهاج" و"الحاوي"، واستثناها هنا من الفور (3).

الرابعة: له التأخير أيضاً لانتظار إدراك الزرع وحصاده على الأصح، وهذه ترد على "الحاوي" أيضاً.

الخامسة: قال شيخنا الإمام البلقيني: إنما تكون الشفعة على الفور إذا لم يكن الشقص الذي يأخذ بسببه مغصوباً، نص عليه في "البويطي" فقال: وإن كان في يدي رجل شقص من دار، فغصب على نصيبه، ثم باع الآخر نصيبه، ثم رجع إليه .. فله الشفعة ساعة رجع إليه.

‌

‌تنبيهٌ [المراد بفورية الشفعة]

المراد بكونها على الفور: أنه يبادر على العادة، كما صرح به "المنهاج" و"الحاوي"(4)، والمراد: أن ذلك يكون عقب علمه بالشراء إن لم يثبت للشفيع خيار المجلس، وهو الذي صححه الرافعي في "المحرر" في (البيع)(5)، ووافقه النووي في سائر كتبه، وحكاه عن الأكثرين (6)،

فإن قلنا: بثبوت الخيار له - وهو الذي صححه الرافعي في "الشرح" في (الشفعة)(1) - .. فقال شيخنا ابن النقيب هنا: تكون المبادرة عقب انقضاء المجلس. انتهى (2).

وفيه نظر؛ فإن في "أصل الروضة" في (البيع) أنه قيل: إن معنى ثبوت الخيار له: أنه بالخيار بين الأخذ والترك ما دام في المجلس، وأن إمام الحرمين قال: هذا غلط، بل الصحيح: أنه على الفور، ثم له الخيار في نقض الملك ورده (3)، وصرح في "شرح المهذب" بتصحيح مقالة الإمام (4)، وهو مقتضى كلام الرافعي هنا.

2714 -

قول "التنبيه"[ص 117]: (وإلى ثلاثة أيام في قول، وعلى التأبيد في قول إلى أن يصرح بالإسقاط أو يعرض) فيه أمور:

أحدها: اعترض على تعبيره عن قول الثلاثة: بأن مقتضاه: بقاء الشفعة فيها ولو صرح بإسقاطها أو عرض، وليس كذلك، فلا بد من تقييده.

وجوابه: أن قوله: (إلى أن يصرح بالإسقاط أو يعرض) يتعلق بالقولين معاً، ولا يختص بالأخير كما فهمه هذا المعترض، وهذا مقتضى مذهب الشافعي رحمه الله في الأصول.

ثانيها: قد يفهم أنه ليس له على قول التأبيد رفع الأمر إلى حاكم ليأخذ أو يترك، وهو وجه اختاره السبكي، والأصح: خلافه.

ثالثها: وقع في أكثر النسخ: (وإلى أن يصرح بالإسقاط) بزيادة (واو) في أول الكلام، ومقتضاه: أن هذا قول غير الأقوال الثلاثة، فيكون القولان اللذان قبله: بقاء الشفعة له ولو صرح با لإسقاط أو عرض، وليس كذلك، فزيادة هذه الواو غلط.

2715 -

قول "التنبيه" في مثال التعريض بالإسقاط [ص 117]: (بأن يقول: "بكم الثمن") طريقة العراقيين، والأصح عند الرافعي والنووي وغيرهما: أنه لا تبطل الشفعة بذلك وإن قلنا: إنها على الفور (5)، وعليه مشى "الحاوي"(6).

2716 -

قول "التنبيه"[ص 117]: (وإن بلغه الخبر وهو مريض أو محبوس ولم يقدر على التوكيل .. فهو على شفعته) فيه أمور:

أحدها: المراد: المرض المانع من المطالبة، بخلاف الصداع اليسير ونحوه، ويرد ذلك أيضاً على إطلاق "المنهاج" المرض (1).

ثانيها: والمراد: الحبس ظلماً أو بدين وهو معسر وعاجز عن البينة بإعساره.

ثالثها: ظاهره أنه لا يشترط الإشهاد عند القدرة عليه، والأصح: خلافه، وقد ذكره "المنهاج" بقوله [ص 299]:(فليُوكل إن قَدَرَ، وإلا .. فليُشهد على الطلب، فإن ترك المقدور عليه منهما .. بطل حقه في الأظهر)، وفيه أمور:

أحدها: أن تعبيره في مسألة الخلاف يقتضي أن صورتها: ألَّا يقدر إلا على أحدهما، فإن قدر عليهما .. فمقتضى عبارته أولاً: أن واجبه التوكيل، فالعدول عنه للإشهاد تقصير، وعبارة "أصل الروضة": فينبغي للمريض أن يوكل إن قدر، فإن لم يفعل .. بطلت شفعته على الأصح؛ لتقصيره، والثاني: لا، والثالث: إن لم يلحقه في التوكيل منَّة ولا مؤنة ثقيلة .. بطلت، وإلا .. فلا، فإن لم يُمكنه .. فليُشهد على الطلب، فإن لم يشهد .. بطلت على الأظهر أو الأصح. انتهى (2).

وعبارة "المنهاج" لا تشبهها، فإذا أردنا ردها إليها .. قلنا: قوله: (فإن ترك المقدور عليه منهما)(3) أي: كل واحد في محله ومرتبته؛ التوكيل عند القدرة عليه سواء أقدر على الإشهاد أم لا، والإشهاد عند العجز عن التوكيل؛ بدليل أنه في صدر كلامه جعل محل الإشهاد عند العجز عن التوكيل، فصار صدر كلامه يوضح الإيهام الذي في آخره.

ثانيها: تعبيره في ترك التوكيل عند القدرة عليه بالأظهر مخالف لتعبير "الروضة" بـ (الأصح)(4)، والذي في "الشرحين" أن الخلاف فيها أوجه (5).

ثالثها: تعبيره فى ترك الإشهاد بالأظهر جزم بأن الخلاف قولان، وقد تردد فيه في "الروضة" وأصلها (6)، وعبارة "الحاوي"[ص 364، 365]: (بنفسه أو نائبه، ثم أشهد، فإن ترك المقدور - لا توكيلاً فيه مؤنة، أو ثِقَلُ مئة - .. بطل) وفيه أمران:

أحدهما: أن مقتضاه: التخيير بين المبادرة بنفسه وبوكيله مع القدرة، وأن التوكيل لا يختص

بحالة المرض ونحوها، وهو فقه جيد واضح، لكن لم أرهم ذكروا التوكيل إلا عند العجز بالمرض ونحوه، ولعل ذلك؛ لأن التوكيل حينئذ يتعين طريقاً لا لأنه يمتنع مع القدرة على الطلب بنفسه.

ثانيهما: ما ذكره في التوكيل الذي فيه مؤنة أو ثقل منَّة: إن تركه .. لا تبطل الشفعة، تبع فيه "الوجيز"(1)، والأصح عند الرافعي والنووي: خلافه كما قد عرفت (2).

2717 -

قول "التنبيه"[ص 117]: (وان بلغه وهو غائب فسار في طلبه ولم يشهد .. ففيه قولان) صحح النووي في "تصحيح التنبيه": سقوط شفعته (3)، وصحح في "الروضة" وأصلها: عدم السقوط (4)، لكن المصحح في نظيره من الرد بالعيب السقوط.

2718 -

قول "المنهاج"[ص 299]: (فلو كان في صلاةٍ أو حمامٍ أو طعامٍ .. فله الإتمام) قد يفهم أنه لو حضر وقت الصلاة أو الطعام ولم يشرع فيه .. لم يكن له ذلك، وليس كذلك، وقد ذكره "الحاوي" فقال [ص 364]:(وإن أتم النفل والأكل أو اشتغل بهما وقتهما).

2719 -

قول "التنبيه"[ص 117]: (فإن أخر وقال: "أخرت لأني لم أصدق المخبر" فإن كان المخبر صبياً أو امرأة أو عبداً .. لم تبطل شفعته) الأصح: أنها تبطل بإخبار العبد أو المرأة إذا كان ثقة، وقد ذكره "المنهاج" بقوله [ص 299]:(وكذا ثقة في الأصح) و"الحاوي" بقوله [ص 364]: (مقبول روايته).

2720 -

قول "التنبيه"[ص 117]: (وإن كان حراً عدلاً .. فقد قيل: هو على شفعته، وقيل: تبطل) الأصح: الثاني كما تقدم، وكل هذا في أخبار الآحاد، فلو بلغ المخبرون حد التواتر .. لم يعذر ولو كانوا فساقاً، كذا في "أصل الروضة"(5)، ولو قال:(كفاراً) .. لكان أولى؛ فإن الحكم كذلك، كما صرح به في "التتمة" وغيرها، وعبارته توهم أن حكم الكافر بخلاف الفاسق.

قال في "المطلب": وكل هذا في الظاهر، أما في الباطن .. فالاعتبار بما يقع في نفسه من صدق وضده، ولو من كافر وفاسق وغيرهما، قاله الماوردي (6).

2721 -

قول "الحاوي" فيما يعذر فيه [ص 364]: (ودعا بالبركة) صورته كما في "المنهاج" و"الروضة" وأصليهما أن يقول: (بارك الله في صفقتك)(7) ومقتضاه: أنه لو زاد عليه:

(لك) .. بطلت، قال شيخنا ابن النقيب: وهو واضح تحصل به مصلحة تعليله بأن له غرضاً في أخذ صفقة مباركة، ويندفع به محذور تعليل مقابله بأنه مشعر بتقرير الشقص بيده. انتهى (1).

لكن في "المهمات": أن الإمام والغزالي صورا محل الخلاف بزيادة: (لك)، قال: فذهل عنه الرافعي، ولم يتفطن له في "الروضة"(2).

قلت: والذي وقفت عليه في نسخة صحيحة من الرافعي بزيادة: (لك)، ويبعد عليه إسقاطها؛ لأنها في "الوجيز" الذي هو شارح له (3)، والله أعلم.

2722 -

قول "التنبيه"[ص 117]: (وإن باع حصته قبل أن يعلم بالشفعة ثم علم .. فقد قيل: تسقط، وقيل: لا تسقط) الأصح: الأول، وقد ذكره "المنهاج" بقوله [ص 299]:(لو باع حصته جاهلاً بالشفعة .. فالأصح: بطلانها) و"الحاوي" بقوله [ص 365]: (أو باع ملكه، أو وهب، أو بعضه - ولو كان جاهلاً - .. بطل) فزاد مسألة الهبة، وبيع البعض، أو هبته، وقد قال الرافعي في بيع البعض عالماً: الأظهر عند الإمام وغيره: البطلان (4)، وأطلق تصحيحه في "الشرح الصغير" و"الروضة"(5)، وقال الرافعي في بيع البعض جاهلاً: الوجه: أنه على الخلاف، وقوته تقتضي استواء الترجيح (6)، وعليه مشى "الحاوي"(7)، لكن صحح النووي في بيع البعض جاهلاً: عدم البطلان (8).

ويستثنى من محل الخلاف أيضاً: ما إذا باع بشرط الخيار وفسخ البيع ثم علم .. فله الشفعة، قاله في "المرشد".

2723 -

قول "التنبيه"[ص 117]: (وإن توكل في بيعه .. سقطت، وقيل: لا تسقط) الأصح: عدم السقوط.

2724 -

قوله: (وإن قال: "صالحني عن الشفعة على مال" .. فقد قيل: تبطل، وقيل: لا تبطل)(9) الأصح: الثاني، ومحل الخلاف: إذا كان جاهلاً بفساد الصلح، فإن كان عالماً

بذلك .. بطل حقه قطعًا، كما ذكروه في المصالحة عن الرد بالعيب، وأحالوا عليه هنا، وكلام شيخنا الإسنوي في "تصحيحه" يقتضي وجود الخلاف في الحالين؛ فإنه قال فيما عبر فيه بالأصح: وأنه إذا قال: صالحني عن الشفعة على مال .. لم تسقط شفعته، وبطلانها إذا صالح عنها على مال عالماً بفساد المصالحة (1).

2725 -

قول "التنبيه"[ص 118]: (وإن تصرف المشتري في الشقص بالغراس والبناء .. فالشفيع مخير بين أن يأخذ ذلك بقيمته وبين أن يقلع ويضمن أرش ما نقص) فيه أمور:

أحدها: اقتصر العراقيون هنا على ذكر هاتين الخصلتين كما في "الكفاية"، وزاد الرافعي والنووي هنا في التخيير خصلة ثالثة، وهي: التبقية بأجرة، وقالا: كما في العارية بلا فرق (2).

قلت: وقد تقدم في العارية ما في ذلك من الاضطراب.

ثانيها: محل تخيير الشفيع: ما إذا لم يختر المشتري قلع البناء والغراس، فإن اختار .. فله ذلك، ولا يكلف تسوية الأرض، فإن حدث في الأرض نقص .. فيأخذه الشفيع على صفته أو يترك.

ثالثها: المسألة مشكلة؛ لأن المشتري إن فعل ذلك قبل القسمة .. فللشفيع قلعه مجاناً؛ لتعديه بانفراده بالتصرف في المشترك، وإن كان بعد القسمة .. فاستشكله المزني بأن القسمة تتضمن الرضا من الشفيع، وإذا رضي بتملك المشتري .. بطلت شفعته.

واستشكله غيره: بأن القسمة تقطع الشركة، فيصيران جارين، ولا شفعة للجار.

وأجيب: بالتزام أنه بعد القسمة، والجواب عن إشكال المزني: أن القسمة تصح مع بقاء الشفعة في صور كثيرة:

منها: أن يخبر الشفيع بالشراء بثمن كثير، فيعفو ويقاسم، ثم يتبين خلافه.

ومنها: أن تقع القسمة مع وكيله فيها من غير علمه.

وعن الإشكال الثاني: أن الجوار إنما لا يكفي في الابتداء.

رابعها: خرج بذكر الغراس والبناء ما لو تصرف فيها بالزرع .. فإنه يبقى إلى أوان الحصاد بلا أجرة، وقد ذكر "الحاوي" المسألة وتصويرها، فقال [ص 365]:(أو قاسم وكيله، ويُبَقَّى زرعه بلا أجرٍ، وبناؤه كالعارية).

2726 -

قول "التنبيه"[ص 118]: (وقيل: له أن يرد بخيار المجلس) صححه الرافعي في

"الشرح"(1)، لكنه صحح في "المحرر": أنه لا يرد بخيار المجلس، وصححه النووي في جميع كتبه (2)، لكن نقل الإمام قطب الدين السنباطي عن النووي: أنه صحح في "تصحيح التنبيه" الأول، ثم اعترضه ورد عليه شيخنا الإسنوي: بأن هذا ليس موجوداً في "تصحيح النووي"، وهو كذلك.

* * *