‌فصل [إلى من ينتقل ملك رقبة الموقوف - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

المتولي بعود الشرط إلى الجملتين ولو كان العطف بـ (ثم)، حكاه عنه في "الروضة" وأصلها في تعدد الطلاق، وأقراه (1).

والشرط قسم من الاستثناء، صرح به الرافعي (2)، وقال السبكي: الظاهر: أنه لا فرق بين العطف بـ (الواو)، و (ثم)، ورأيت لشيخنا الإمام البلقيني في فتوى بخطه ما يوافقه، وهو الحق، والله أعلم.

ثالثها: حكى في "الروضة" وأصلها عن الإمام قيدين:

أحدهما: ما تقدم.

والآخر: أن لا يتخلل بين الجملتين كلام طويل، فإن تخلل، كقوله:(على أن من مات منهم وأعقب. . فنصيبه بين أولاده للذكر مثل حظ الأنثيين، وإن لم يُعْقبّ. . فنصيبه للذين في درجته، فإذا انقرضوا. . فهو مصروف إلى إخوتي إلا أن يفسق أحدهم). . فالاستثناء يختص بالإخوة. انتهى (3).

فما بال "المحرر" و"المنهاج" تبعاه في أحد القيدين دون الآخر (4).

‌

‌فصل [إلى من ينتقل ملك رقبة الموقوف

؟ ]

3007 -

قول "التنبيه"[ص 137]: (وينتقل الملك في الرقبة بالوقف عن الواقف في ظاهر المذهب، فقيل: ينتقل إلى الله تعالى، وقيل: إلى الموقوف عليه، وقيل: فيه قولان) فيه أمران:

أحدهما: أن قوله: (فقيل: ينتقل)، قال النووي في "التحرير": كذا ضبطناه بالفاء عن نسخة "المصنف" وأكثر النسخ بالواو، والصواب: الأول، وبه ينتظم الكلام (5).

ثانيهما: الأصح: طريقة القولين، والأظهر منهما: انتقاله إلى الله تعالى، وعليه مشي "المنهاج" و"الحاوي"(6)، وعبر في "الروضة" بالمذهب، لأجل الطرق (7)، ومحل

الخلاف: فيما يقصد به تملك الريع، أما المسجد والمقبرة. . فهو فك عن الملك كتحرير الرقبة، فينقطع عنها اختصاص الآدميين قطعًا، قال في "الكفاية": ويلتحق بذلك كما حكاه الإمام الربط والمدارس (1)، وفي "التتمة": أن المسجد لو شغله غاصب بماله. . ضمن أجرته، وصرفت في مصالح المسجد، وأفتى قاضي القضاة تقي الدين بن رزين بصرفها في مصالح المسلمين، قال السبكي: وما قاله في "التتمة" أصح.

3008 -

قول "المنهاج"[ص 322]: (ومنافعه ملكٌ للموقوف عليه يستوفيها بنفسه وبغيره بإعارةٍ وإجارةٍ)، وهو منطوٍ في قول "التنبيه" [ص 137]:(إنه يملك المنفعة) ومحله: عند الإطلاق، فلو قال: وقفت داري ليسكنها من يعلم الصبيان في هذه القرية. . فله أن يسكنها، وليس له إسكان غيره بأجرة ولا غيرها، ولو وقفها على أن تستغل وتصرف غلتها إلى فلان. . تعين الاستغلال، ولم يجز له سكناها، كذا في "أصل الروضة" عن "فتاوى القفال" وغيره (2)، وهو واضح.

لكن في الرافعي في (الوصية): لو قال: أوصيت لك بمنافعه حياتك. . فليس بتمليك، فليس له الإجارة، وفي الإعارة وجهان (3)، والقياس في "المهمات": جريانهما هنا، وفي الوصية أيضًا: لو قال: أوصيت لك بأن تسكن هذه الدار. . فهو إباحة، بخلاف: أوصيت لك بسكناها، كذا ذكره القفال وغيره، لكن في قوله:(استأجرتك لتفعل كذا) وجه أنها إجارة ذمة، فمقتضاه: أن لا يفرف هنا بين قوله: بأن تسكنها، أو بسكناها، وذلك يأتي هنا أيضًا كما في "المهمات".

3009 -

قول "التنبيه"[ص 137]: (فإن أتت بولد. . فقد قيل: يملكه الموقوف عليه ملكًا يملك التصرف فيه بالبيع وغيره، وقيل: هو وقف كالأم) الأصح: الأول، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"(4)، ومحل الخلاف: في حادث بعد الوقف، فإن كانت حين الوقف حاملًا، فإن قلنا هناك: إنه وقف. . فهنا أولى، وإلا. . فوجهان، بناء على أن الحمل هل له حكم؟ قال في "الكفاية": فإن لم يعلم. . فللواقف، قاله الماوردي.

ومحله أيضًا: عند الإطلاق، أو شرطه للموقوف عليه، فلو وقف على ركوب زيد. . فالولد للواقف، قاله البغوي، ورجحه الرافعي (5)، وقيل: كمنقطع الآخر.

ومحله أيضًا: أن يكون الولد من نكاح أو زنا، فلو كان من وطء الشبهة. . فعلى الواطئ قيمته للموقوف عليه على الأصح.

3010 -

قول "المنهاج"[ص 322]: (ولو ماتت البهيمة. . اختص بجلدها) محله: ما لم يدبغه، فإن دبغه. . فوجهان، رجح في "التتمة": عوده وقفًا.

3011 -

قول "التنبيه"[ص 137]: (وفي التزويج ثلاثة أوجه، أحدها: لا يجوز بحال، والثاني: يجوز للموقوف عليه، والثالث: يجوز للحاكم) الأصح: الثالث، وهو جوازه للحاكم، لكن بإذن الموقوف عليه، وقد ذكر "المنهاج" صحة تزويجها (1)، و"الحاوي" أن الحاكم يزوج بمشاورة الموقوف عليه (2)، وحكى السبكي هذا عن المراوزة، وأن العراقيين قالوا: لا يحتاج إلى مشاورته.

قال الرافعي: ويلزم منه أن الموقوف عليه إذا قلنا أنه يزوج. . يشاور الواقف (3).

قال في "الكفاية": صرح به مجلي. انتهى.

والمراد: تزويجها من أجنبي، أما من الموقوف عليه. . فلا يجوز على الصحيح، وحمل في "المهمات" ما تقدم في التزويج على ما إذا كان النظر لمن قلنا: الملك له، فإن شرط الواقف النظر لنفسه، أو لأجنبي. . فالناظر هو الذي يزوج، كما صرح به الماوردي، وتبعه في "المطلب". قلت: الظاهر: أنه ليس قيدًا لكلام الأصحاب، بل هو وجه مخالف للمعظم، وعلى ذلك مشى الروياني في "البحر".

3012 -

قول "التنبيه"[ص 137]: (وإن أتلف. . اشترى بقيمته ما يقوم مقامه) أعم من قول "المنهاج"[ص 322]: (والمذهب: أنه لا يملك قيمة العبد الموقوف إذا أُتلف، بل يُشترى بها عبد ليكون وقفًا مكانه، فإن تعذر. . فبعض عبدٍ) و"الحاوي"[ص 399]: (ويشتري ببدل العبد مثله أو شقص، ويوقف)، وعبارة "المنهاج" تفهم أنه يكون وقفًا بمجرد الشراء، والمرجح في " الشرح الصغير" وزيادة "الروضة": أنه لا بد من إنشاء وقف (4)، ولهذا قال "الحاوي" [ص 399]:(ويوقف) وقال المتولي: إن الحاكم يقفه، قال الرافعي: ويشبه أن يقال: من يباشر الشراء يباشر الوقف، وهو الحاكم إن قيل: لله، والموقوف عليه إن قيل: له، فإن قيل: للواقف. . فوجهان، ولا يُشْتَرى عبد بقيمة أمة، ولا عكسه، وفي صغير بقيمة كبير وعكسه وجهان، أقواهما عند النووي: المنع، فإذا اشتُري عبد، وفضل شيء من القيمة. . فالمختار عند النووي: أنه يُشْتَرى به شقص عبد (5).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: إنه الراجح، قال: ولا يرد عليه ما إذا أوصى أن يُشْتَرى بثلثه رقاب، فوجدنا به رقبتين، وفضلت فضلة لا يمكن شراء رقبة بها. . فإن الأصح: صرفها للوارث؛ لتعذر الرقبة المصرح بها في الوصية، بخلاف ما نحن فيه.

3013 -

قول "التنبيه"[ص 137]: (فإن جنى خطأ؛ فإن قلنا: هو له. . فالأرش عليه، وإن قلنا: لله. . فقد قيل: في ملك الواقف) هو الأصح، فلو كان بغد موته. . فهل يؤخذ الأرش من تركته؟ فيه وجهان، ويشبهه البناء الموقوف في أرض محتكرة بعد انقضاء الإجارة ولا ريع له، فقياسه: أن تكون الأجرة على الواقف، لكن أفتى شيخنا الإمام البلقيني بسقوط الأجرة، وأن لصاحب الأرض قلع البناء.

وزدت عليه: أن لا يغرم أرش النقص؛ لأنه لم يجد طريقًا سوى هذا، والله أعلم.

3014 -

قول "الحاوي"[ص 398]: (وينفق الموقوف عليه إن لم يشترط، ثم لا كسب) مفرع على أن الملك له، والأظهر: أنه لله تعالى، فنفقته في بيت المال.

3015 -

قول "المنهاج"[ص 322]: (ولو جفت الشجرة. . لم ينقطع الوقف على المذهب، بل ينتفع بها جِذْعًا) فيه أمران:

أحدهما: أن الذي في "أصل الروضة" وجهان، أصحهما: لا ينقطع (1)، ولم يذكر طرقًا، فمن أين جاء له التعبير بالمذهب؟

ثانيهما: أن الذي في "أصل الروضة" تفريعًا على الأصح - وهو منع البيع - وجهان:

أحدهما: ينتفع بإجارته جذعًا.

والثاني: يصير ملكًا للموقوف عليه، واختار المتولي وغيره الوجه الأول إن أمكن استيفاء منفعته منه مع بقائه، والوجه الثاني إن كانت منفعته في استهلاكه (2)، فذكر "المنهاج" أحد طرفي اختيار المتولي وغيره (3)، وكذا في "الحاوي" [ص 399]:(وإن جف الشجر. . ينتفع به)، وفي عبارتهما ما يدل على التقييد؛ فإن الذي منفعته في استهلاكه لا ينتفع به جذعًا، ويسأل عن الفرق بين هذه المسألة وبين جواز بيع حُصُر المسجد الموقوفة إذا بليت.

3016 -

قول "المنهاج"[ص 322]: (والأصح: جواز بيع حُصُر المسجد إذا بليت، وجذوعه إذا انكسرت ولم تصلح إلا للإحراق) فيه أمران:

أحدهما: أن محل الخلاف: في الحُصُر والجذوع الموقوفة، أما ما اشتراه الناظر له ولم