‌فصل [في الوصية بالمنافع] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

"المنهاج"[ص 356]: (ولا يُرَجَّحُ بذكورة وَوِرَاثَةٍ) لكنه ليس صريحاً في معارضة الجد.

3268 -

قول "المنهاج"[ص 356]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 429]: (ولو أوصى لأقارب نفسه .. لم تدخل ورثته في الأصح) عبارة "المحرر": (فيما رجح من الوجهين)(1)، وحكاه في "أصل الروضة" عن الصيدلاني والمتولي والغزالي (2)، وعلى هذا تختص الوصية بالباقين، ومقابله: أن الورثة يدخلون ثم يبطل نصيبهم، ويصح الباقي لغير الورثة، قال في "الشرح الصغير": وهو الأقوى، قال في "الكبير": ولك أن تقول: وجب أن يختص الوجهان بقولنا: إن الوصية للوارث باطلة، أما إذا قلنا: إنها موقوفة على الإجازة .. فليقطع بالوجه الثاني (3)، وعبارته في "الصغير" -: ويختص الوجهان بقولنا: الوصية للوارث باطلة، وهذه العبارة قد تقتضي أنه منقول، وقال النووي: الظاهر: أنه لا فرق في جريانهما (4)؛ لأنّ مأخذهما وقوع الاسم ومخالفة العادة.

‌

‌فصل [في الوصية بالمنافع]

3269 -

قول "المنهاج"[ص 357]: (تصح بمنافع عبد ودار وغلة حانوت) عبر في الأولين بالمنافع، وفي الثالث بالغلة، وقال السبكي: المنافع والغلة متقاربان، فكل عين فيها منفعة فقد يحصل منها عن تلك المنفعة شيء؛ إما بفعله كالاشتغال، أو بعوض عن فعل غيره، أو من عند الله تعالى، وذلك الشيء يسمى غلة، فالموصى له به يملكه من غير ملك العين ولا المنفعة؛ كأجرة العبد والدار والحانوت وكسب العبد، وما ينبت في الأرض كله غلة تصح الوصية به، كما تصح بالمنفعة. انتهى.

واقتصر "الحاوي" على الوصية بالمنافع (5)، استغناء بها عن الغلة.

3270 -

قول "المنهاج"[ص 357]: (ويملك الموصى له منفعة العبد، وأكسابه المعتادة) أحسن من قول "الحاوي"[ص 429]: (وبالمنافع يملك كسب العبد، لا ما يتهب) فإنه لم يذكره ملكه لمنفعة العبد، وكأنه سكت عنها لوضوحها، وخرج بتعبير "المنهاج" بالمعتادة كل كسب

نادر؛ فهو أعم من الهبة (1)، واختار السبكي أنه يملك النادرة أيضاً، ودخل في عبارتهما قوله:(أوصيت لك بمنافعه حياتك)، والمجزوم به في "الروضة" وأصلها هنا: أنه ليس تمليكاً، وإنما هو إباحة (2)، فليس له الإجارة، وفي الإعارة وجهان، وجزما في نظيره من (الوقف) بمنع الإعارة، وذلك يقتضي ترجيحه هنا، لكن ذكر الرافعي في (الإجارة) أن له الإجارة في هذه الصورة، وصوبّه في "المهمات" وقال: إنه نظير الوقف على زيد ثم عمرو؛ فإن كلاً منهما يملك المنفعة مع التقييد بحياته.

3271 -

قول "المنهاج"[ص 357]: (وكذا مهرها في الأصح) تبع فيه "المحرر"(3)، وحكاه في "الشرح" عن العراقيين والبغوي، ثم حكى عن المراوزة: أنه لورثة الموصي، قال: وهذا أشبه وأظهر على ما ذكره الغزالي (4)، والتعبير بالأشبه لم يذكره الغزالي، فهو ترجيح من الرافعي، وقد صرح بترجيحه في "الشرح الصغير" من غير عزو للغزالي، وتبعه "الحاوي" فقال عطفاً على الهبة [ص 429]:(وعُقر الجارية)، وفي "المهمات": أن الراجح نقلاً ما في "المحرر"، واختاره السبكي، قال الرافعي: ولم يفرقوا بين الوصية بالمنفعة والكسب والخدمة والغلة، والأحسن: أنها بالمنفعة تفيد استحقاق خدمة العبد وسكنى الدار، وبالخدمة والسكنى لا تفيد استحقاق سائر المنفع، كما لايفيد استئجاره للخدمة تكليفه البناء والكتابة ولا للسكنى عمل الحديد، والقصارة، وطرح الزبل، ولا يبعد أنه مرادهم، بل ينبغي أنها بالغلة والكسب لا تفيد السكنى والركوب والاستخدام، وبواحد منها لا يفيد الغلة والكسب، وهذا يوافق الوجه السابق عن الحناطي والعبادي؛ فإن الغلة فائدة عينية (5)، والمنفعة تطلق في مقابلة العين، فيقال: الأموال تنقسم إلى أعيان ومنافع (6).

قال السبكي: وكله حسن ينبغي القطع به، إلا قوله: وبواحد منها لا يفيد الغلة والكسب؛ فإن الغلة فائدة عينية؛ لأنه يناقض قوله في الأكساب المعتادة: إنها للموصى له؛ فإنها أبدال منافعه، والوجه الذي أشار إليه ضعيف، فكيف يعتضد به ما اختاره؛ والوجه عندي: أنها بالمنافع تفيد الغلة والكسب، وبالركوب والاستخدام لا تفيدهما، وبهما لا تفيد السكنى والركوب والاستخدام؛ لقول الرافعي: بل ما يتحصل منهما فقط. انتهى.

3272 -

قول "المنهاج"[ص 357]: (وله إعتاقه) قد يتوهم منه أن مراده: أن للموصى له إعتاق الولد، وليس كذلك، وإنما مراده: أن للوارث إعتاق العبد الموصى بمنفعته، ومحله في التبرع، فلو أعتقه عن الكفارة .. لم يجز عنها.

3273 -

قوله: (وعليه نفقته إن أوصى بمنفعته مدة، وكذا أبداً في الأصح)(1) دخل في الثانية ما إذا قال: أبداً، أو مدة حياة العبد، أو أطلق، وعلف البهيمة كنفقة العبد، وكذا الفطرة، وقطع البغوي بأنها على مالك الرقبة (2)، ورجحه ابن الرفعة.

3274 -

قول "المنهاج"[ص 357]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 430]: (وبيعُهُ إن لم يؤبِّد كالمستأجر) أي: فيصح في الأصح، قال السبكي: يستثنى منه: المقدر بمدة مجهولة؛ فإن الوصية صحيحة، ويمتنع البيع كدار المعتدة بالأقراء.

3275 -

قولهما أيضًا: (وإن أَبَّدَ .. فالأصح: أنه يصح بيعه للموصى له دون غيره)(3) مقتضاه: أن ما لا منفعة فيه سوى الإعتاق .. لا يصح بيعه، وهو مخالف لصحة بيع العبد الزمن؛ وعللوه بالتقرب بعتقه، وهو موجود هنا، ومقتضاه: صحة بيعه مطلقاً، قاله في "المهمات".

3276 -

قول "التنبيه"[ص 142]: (وإن أوصى له برقبة عبد دون منفعته .. أعطي الرقبة، فإن أراد عتقها .. جاز) محله: في التبرع، فلو أعتقها عن الكفارة .. لم يجز.

3277 -

قوله: (وإن أراد بيعها .. لم يجز، وقيل: يجوز، وقيل: إن أراد بيعها من مالك المنفعة .. جاز، وإن أراد بيعها من غيره .. لم يجز)(4) الأصح: هو الثالث.

3278 -

قوله: (وفي نفقته وجهان، أحدهما: على الموصى له بالرقبة)(5) هو الأظهر.

3279 -

قول "المنهاج"[ص 357]: (وإن أطلق الوصية بها - أي: بحجة الإسلام - .. فمن رأس المال، وقيل: من الثلث) يقتضي أن الخلاف وجهان، وعبارة "الروضة":(من رأس المال على المذهب، وبه قطع الجمهور سواء قرن به ما يعتبر من الثلث أم لا، وقيل: قولان، ثانيهما: من الثلث، وقيل: إن قرن .. فمن الثلث، وإلا .. فمن رأس المال)(6)، وأطلق "التنبيه" الواجبات، فتناول الحج وغيره، وقال: (الأظهر: أنه لا يعتبر من الثلث، وقيل:

يعتبر) (1)، ولا اصطلاح له في لفظ الأظهر، وعبارة "الحاوي"[ص 430، 431]: (والفرض كالزكاة والدين والمنذور والكفارة من الأصل، وإن قال: من الثلث يزحم الوصايا، ثم يكمل من الأصل)، وفي "الكفاية": أن هذا إذا التزمه في الصحة، فإن التزمه في المرض .. فمن الثلث قطعاً، قاله الفوراني، وحكاه شيخنا الإمام البلقيني عن "النهاية" ومال إليه، وقال: ينبغي الفتوى به (2).

3280 -

قول "التنبيه"[ص 143]: (وإن أوصى بأن يحج عنه؛ فإن كان ذلك من رأس المال .. حج عنه من الميقات، وإن كان من الثلث .. فقد قيل: يحج عنه من الميقات) هو الأصح، وعليه مشى "المنهاج" فقال [ص 357]:(ويحج من الميقات) قال السبكي: الأحسن: أن يُجعل جملة مستقلة أنه يحج من الميقات، ويصح أن يجعل من تمام الوجه الثاني، ويكون تفريعه على الأول من باب أولى.

قال شيخنا ابن النقيب: وعبارة "المحرر": تفهم عكسه؛ فإنه قال: (وإن أطلق .. فيحج عنه من رأس المال أو الثلث، وجهان، أصحهما: الأول) وحينئذ .. فيحج من الميقات (3).

قلت: لكن الذي في "الروضة" وأصلها الجزم به إن قلنا: من رأس المال، وتصحيحه إن قلنا: من الثلث، كما تقدم عن "التنبيه"(4)، فلابد من تأويل عبارة "المحرر" إن أفهمت خلافه.

3281 -

قول "التنبيه" في المسألة المذكورة [ص 143]: (وقيل: إن كان قد صرح بأنه من الثلث .. حج من بلده، وإن لم يصرح .. حج من الميقات) ليس له ذكر في غيره، ووجّهه في "الكفاية": بأنه إذا لم يصرح وهو فرض .. فالمؤنة من رأس المال، فيكون من الميقات، قال: وهو خلاف تفريعه أنه من الثلث.

3282 -

قوله في (الحج): (ولا تجوز النيابة في حج التطوع في أحد القولين، وتجوز في الآخر)(5) الأظهر: الجواز، ويوافقه قول "المنهاج" هنا [ص 357]:(وتصح - أي: الوصية - بحج تطوعٍ في الأظهر)، وهي مبنية عليها، وتناولت عبارة "التنبيه" النيابة عن المعضوب.

3283 -

قول "المنهاج"[ص 357]: (وللأجنبي أن يحج عن الميت بغير إذنه في الأصح) فيه أمران:

أحدهما: أن محله: في حج الإسلام، أما التطوع .. فلا يجوز بغير إذنه في الأصح.

ثانيهما: يلتحق بإذن الميت إذن وارثه، والوجهان إنما هما فيما إذا لم يأذن الميت ولا الوارث، ويرد على إطلاق "التنبيه" جواز النيابة في التطوع في أحد القولين (1): أن محله: إذا كان بإذنه، أو إذن وارثه كما تقدم، ويرد ذلك أيضاً على قول "الحاوي" [ص 431]:(ويؤدي حجه وكفارته المالية، لا الأجنبي العتق) فإن مقتضاه: تأدية الأجنبي عنه حج التطوع بغير إذنه.

3284 -

قول "المنهاج"[ص 357]: (ويؤدي الوارث عنه الواجب المالي في كفارة مرتبة) يتناول ما إذا أدى من ماله مع وجود تركة، وكذا يتناوله إطلاق "الحاوي" العبارة المتقدمة (2)، لكن قول "المنهاج" بعده [ص 357]:(وأن له الأداء من ماله إذا لم تكن تركةٌ) يقتضي بمفهومه منعه مع وجود تركة، إلا أن يقال: إنه لا مفهوم له، وإنما هو تصوير للواقع؛ لأنه إنما يحتاج للأداء من ماله عند عدم التركة، وقد قال السبكي: إن الذي يظهر: جواز الأداء من ماله مع وجود تركة، قال: ثم رأيت في "البيان" ما يوافقه (3)، وفي كلام الرافعي ما يخالفه بحثاً، فقال: يشبه أنه كالأجنبي (4)، ونازعه السبكي.

وقال شيخنا الإمام البلقيني فيما اقتضاه مفهوم "المنهاج" وغيره: إنه بعيد من النظر؛ لأن للوارث إمساك التركة، وقضاء حق الآدمي المبني على المضايقة من غيرها، فحق الله أولى، قال: ولا يُفرّق بالتعلق بالعين، فإنه موجود فيهما، ولا ينظر إلى العتق، وإنه متعلق بالتركة؛ فللوارث أن يشتري من غير عبيد التركة من يعتقه، فله ذلك من مال نفسه، ويكون قوله:(إذا لم تكن تركة) قيداً لإثبات الخلاف، لا للمنع في مخالفه. انتهى.

3285 -

قول "المنهاج"[ص 357]: (وأنه يقع عنه لو تبرع أجنبيُّ بطعامٍ أو كسوة، لا إعتاقٍ في الأصح) ويو افقه عبارة "الحاوي" المتقدمة (5)، وليس في "الروضة" وأصلها هنا ترجيح، وإنما فيهما طريقان: إجراء الخلاف، والقطع بالمنع (6)، لكن فيهما في كفارة اليمين تصحيح المنع في المخيرة، والجواز في المرتبة (7).

3286 -

قول "المنهاج"[ص 357] و"الحاوي"[ص 431]: (وينفع الميت دعاء) قال السبكي: فيه شيئان: