‌باب ما يحرم من النكاح - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

‌

‌باب ما يَحْرُم من النّكاح

3585 -

قال ابن الرفعة: المراد بالتحريم هنا: عدم الصحة، قال السبكي: لا ضرورة إلى هذا، بل التحريم هنا على حقيقته ومعه عدم الصحة.

3586 -

قول "التنبيه"[ص 160]: (ويحرم على الرجل نكاح الأم والجدات

…

إلى آخره) ولا معنى لتخصيص ذلك بالرجل .. فإن التحريم شامل للنوعين؛ ولهذا أطلق "المنهاج" فقال [ص 383]: (تحرم الأمهات

…

إلى آخره) واكتفيا بتفصيل المحرمات عن ذكر ضابطهن، وذكر لهن "الحاوي" ضابطين فقال [ص 460]:(وحرم من النسب والرضاع غير ولد الخؤولة والعمومة) ثم قال [ص 461]: (أو على الرجل أصوله وفصوله وفصول أول أصوله، وأول فصل من كل أصل) ويرد على الضابط الثاني ما ورد على "التنبيه" في التقييد بالرجل، وأنه لا بد من تقييد قوله [ص 461]:(وأول فصل من كل أصل) بقوله: (بعده) أي: بعد أول الأصول؛ للاحتراز عن التكرار بدخول الأخوات.

3587 -

قول "الحاوي"[ص 460]: (لا ولد الزنا على الأب) احترز به عن الأم؛ فإنه يحرم عليها نكاح ولدها من الزنا، لكن أورد عليه: أن انتفاء الحرمة لا يختص بالأب؛ فإن أقاربه كذلك، لكن يعرف حكمهم من حكمه؛ لإدلائهم به، وعبر "المنهاج" عن ذلك بقوله [ص 383]:(والمخلوقة من زناه تحل له، ويحرم على المرأة ولدها من زنا) وقد يفهم منه الحل المستوي الطرفين، وليس كذلك، بل هو مكروه.

3588 -

قول "المنهاج"[ص 383]: (وكل من أرضعتك، أو أرضعت من أرضعتك، أو من ولدك، أو ولدت مرضعتك، أو ذا لبنها .. فأم رضاع) يرد على هذا الضابط: من أرضعت ذا اللبن.

3589 -

قول "التنبيه"[ص 160]: (وما حرم من ذلك بالنسب حرم بالرضاع) استثنى "المنهاج" و"الحاوي" من ذلك أربع صور، فقال المنهاج [ص 383]:(ولا يحرم عليك من أرضعت أخاك ونافلتك، ولا أم مرضعة ولدك وبنتها) وعبر "الحاوي" عن الأخيرة بأخت الولد (1)، وهو الذي عبر به الرافعي (2)، وحذف في "التعجيز" أم الحافد، وزاد ثلاث مسائل، وهي: أم العم، وأم الخال، وأخو الابن، وصورة هذه الأخيرة في امرأة لها ابن، ثم إن ابنها

ارتضع من امرأة أجنبية لها ابن .. فذلك الابن أخو ابن المرأة المذكورة أولاً، ولا يحرم عليها أن تتزوج بهذا الذي هو أخو ابنها.

وقال النووي في "الروضة": كذا قال جماعة من أصحابنا تستثنى الصور الأربع، وقال المحققون: لا حاجة إلى استثنائها؛ لأنها ليست داخلة في الضابط؛ ولهذا لم يستثنها الشافعي وجمهور الأصحاب ولا اسْتُثْنِيَتْ في الحديث الصحيح: "يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب"(1) لأن أم الأخ لم تحرم لكونها أم أخ، وإنما حرمت لكونها أماً أو حليلة أب، ولم يوجد ذلك في الصورة الأولى، وكذا القول في باقيهن (2)، وسبقه إليه الرافعي فقال في (الرضاع): قد يقال: المراد: ما يحرم من النسب، والتحريم في تلك الصور ليس من جهة النسب، وإنما هو من جهة المصاهرة (3).

3590 -

قول "المنهاج"[ص 383]: (وعكسه) أي: لا تحرم عليك أخت أخيك لأمك لأبيه، وهو من زيادته على "المحرر" و" الشرحين".

3591 -

قولهم - والعبارة لـ "المنهاج" -: (وكذا بناتها - أي: الزوجة - إن دخلت بها)(4) قد يفهم حل المنفية باللعان إذا لم يدخل بالملاعنة؛ لأنها بنت زوجة لم يدخل بها، ولم يثبت كونها بنتاً، والأصح: تحريمها، وقد ذكرها "الحاوي" قبل ذلك فقال [ص 460]:(كالمنفية) أي: باللعان.

وقال شيخنا الإمام البلقيني: الأقرب عندي: أن المحرمية لا تثبت لها، وإن ثبتت الحرمة .. قال: ولم أقف فيه على نقل صريح، وظاهر كلامهم إن الربيبة لا تحرم باستدخال أمها ماء الزوج، لكن في "الروضة" وأصلها (5) الجزم بأن استدخال الماء يثبت المصاهرة، ومقتضاه: تحريم الربيبة.

وقال شيخنا الإمام البلقيني: هذا الموضع مما أخالف فيه، وأجزم بعدم تحريم الربيبة بذلك؛ فإنه لم يوجد دخول.

واعلم: أن الثلاثة لما ذكروا محرمات المصاهرة .. لم يقيدوا ذلك بالنكاح الصحيح، وقيده به في "المحرر" فقال: (ويحرم بالنكاح الصحيح أمهات الزوجة

…

إلى آخره) (6)، وقال في

"الدقائق": الصواب: حذف لفظ (الصحيح) كما حذفها "المنهاج" فإن حرمة المصاهرة تثبت بالنكاح الفاسد. انتهى (1).

قال في "المهمات": وهو غلط، وتقييد "المحرر" هنا صحيح، لكنه قال بعده: (ويحرم بالدخول في النكاح الصحيح بنات الزوجة

…

إلى آخره) (2)، والتقييد هنا غير صحيح، فلا فرق في التحريم بالدخول بين الصحيح والفاسد، فأراد النووي التنبيه على الثاني .. فانتقل نظره إلى الأول فغلط. انتهى بمعناه.

3592 -

قول "التنبيه"[ص 160]: (ومن دخل بها الأب بملك أو شبهة) المراد: الشبهة القائمة به لا بالمرأة؛ ولذلك قال "المنهاج"[ص 383]: (بشبهة في حقه - قيل: أو حقها -) و"الحاوي"[ص 461]: (بشبهته) فأضاف الشبهة إليه.

3593 -

وقوله: (كما في العدة والنسب)(3) أورد عليه: أن ملك اليمين لا عدة فيه.

وجوابه: أن مراده: أن الاعتبار في الشبهة به كما أن الاعتبار بحاله فى العدة والنسب، وليس المراد: أنها كالزوجة في العدة والنسب.

وأورد على قوله [ص 461]: (كالزوجة) أنه يقتضي ثبوت المحرمية في وطء الشبهة حتى يجوز النظر والخلوة والمسافرة، وكذا صححه الإمام (4)، والأصح عند الجمهور وحكوه عن النص: خلافه؛ ولهذا اقتصر "التنبيه" و"المنهاج" على الحرمة (5).

3594 -

قوله: (وفي المهر بشبهتها)(6) استثنى منه شيخنا الإمام البلقيني: ما لو وطئها في النكاح بلا ولي .. فإنه يجب لها المهر وإن اعتقدت التحريم؛ لعموم قوله عليه الصلاة والسلام في حديث عائشة: " فإن أصابها .. فلها المهر بما استحل من فرجها" وهو حديث صحيح (7).

3595 -

قول "التنبيه"[ص 160]: (فإن لمسها بشهوة أو وطئها فيما دون الفرج .. ففيه قولان) فيه أمور:

أحدها: أن الأظهر: عدم التحريم بذلك، وعليه مشى "الحاوي" فقال [ص 461]:(لا الملموسة) و"المنهاج" فقال [ص 384]: (وليست مباشرة بشهوة كوطء في الأظهر) والتقييد

بالشهوة ليس في "المحرر"، قال في "الدقائق": ولا بد منه (1).

قلت: قال الإمام: منهم من أرسل ذكر الملامسة ولم يقيده بالشهوة، فيجوز الاكتفاء بها كما في نقض الطهارة (2).

قال السبكي: وإطلاق نص الشافعي يقتضيه، وذكر الرافعي في الكلام على الإتيان في الدبر: أن القول بأن المباشرة بشهوة كالوطء قوي (3).

ثانيها: ما حكيته من عبارته هو الذي وقفت عليه وأورده غير واحد بلفظ: (فإن لمسها بشهوة فيما دون الفرج) ليس فيه: (أو وطئها)، وأوردوا عليه: أنه لا فرق في اللمس بين الفرج وغيره، وبتقدير أن تكون عبارته كما حكوه .. فما احترز بقوله:(فيما دون الفرج) إلا عن الوطء.

ثالثها: ظاهر كلامه التحريم بالوطء في الدبر؛ لأنه فرج، وكذا هو مقتضى عبارة "المنهاج" و"الحاوي"(4)، وهو الأصح.

3595/ 1 - قول "المنهاج"[ص 384]: (ولو اختلطت مَحْرَمٌ بنسوة قرية كبيرة .. نكح منهن، لا بمحصورات) عبارة "الحاوي"[ص 461]: (معدودات) والمراد بهن: ما لا يعسر عدهن بمجرد النظر، ومثل الغزالي ما لا يعسر عدُّهُ بالعشرة والعشرين، وعكسه بالألف، قال: وبين الطرفين أوساط تلحق بأحدهما بالظن، وما وقع فيه الشك .. استفت فيه القلب (5).

3596 -

قولهما: (ويحرم جمع المرأة وأختها أو عمتها أو خالتها)(6) لا يختص تحريم الجمع بهذه الصور، فيحرم أيضاً .. الجمع بين المرأة وخالة أحد أبويها أو عمة أحد أبويها، وضابطه: كل امرأتين بينهما قرابة أو رضاع لو كانت إحداهما ذكراً .. لحرمت المناكحة بينهما، واحترز بالقرابة والرضاع عن المصاهرة؛ فإنه يجوز الجمع بين المرأة وأم زوجها أو زوجة ولدها، وذكر في "الروضة" بدل المثال الثاني بنت زوجها، وكلاهما صحيح (7).

قال الرافعي (8): وقد يستغنى عن قيد القرابة والرضاع بأن يقال: يحرم الجمع بين كل امرأتين

أيتهما قدرت ذكراً .. حرمت عليها الأخرى؛ فإن أم الزوج وإن حرمت عليها إذا قدرت ذكراً زوجة الابن .. لا تحرم على زوجة الابن لو قدرت ذكراً أم الزوج؛ لأنها حينئذ أجنبية، وأسقط ذلك في "الروضة"(1)، واعتمده "الحاوي" فقال [ص 462]:(وثنتين أيةٌ فرضت ذكراً بينهما مُحَرِّمٌ).

ونقضه بعضهم بالمرأة وأمتها، فيجوز جمعهما، وأيتهما قدرت ذكراً .. لم تنكح الأخرى.

3597 -

قول "المنهاج"[ص 384]: (فإن جمع بعقد .. بطل، أو مرتباً .. فالثاني) محله: ما إذا عُلمت السابقة، فلو جهلت .. بطلا أيضاً، ولو علمت الأولى ثم نسيت .. اجتنبهما.

3598 -

قوله في ملك الأختين: (فإن وطئ واحدة .. حرمت الأخرى حتى يُحَرِّم الأولى ببيعٍ)(2) لو عبر بـ (زوال الملك) كما فعل "الحاوي"(3) .. لكان أولى؛ ليتناول الهبة مع الإقباض والعتق والوقف.

3599 -

قول "المنهاج" عطفاً على المنفي [ص 384]: (وكذا رهن في الأصح) أي: مع الإقباض؛ فإنه محل الخلاف، فإن لم يقع إقباض .. لم تحل الثانية قطعاً.

3600 -

قول "التنبيه"[ص 160]: (وإن وطئ أمة بملك اليمين ثم تزوج أختها أو عمتها أو خالتها .. حلت المنكوحة وحرمت المملوكة) فيه أمران:

أحدهما: أنه لا يتقيد ذلك بأن يطأها.

ثانيهما: لا يختص هذا الحكم بأن يكون التزوج متأخراً، فلو تقدم .. كان الحكم كذلك؛ ولهذا قال "المنهاج" [ص 384]:(ولو ملكها ثم نكح أختها أو عكس .. حلت المنكوحة دونها) وكأن "التنبيه" إنما عبر بذلك لفهم غير المذكور من طريق الأولى.

3601 -

قول "المنهاج"[ص 384]: (فإن نكح خمساً معاً .. بطلن) محله: ما إذا لم يكن فيهن أختان، فإن كان .. بطل فيهما، وفي الباقيات قولا تفريق الصفقة، وأصحهما: الصحة؛ ولذلك قال "الحاوي"[ص 462]: (ولو فيه أختان .. فيهما).

3602 -

قول "التنبيه" هنا [ص 161]: (وتحرم المطلقة ثلاثاً على من طلقها) أي: حتى تنكح زوجاً غيره ويطأها؛ وذلك في الحر، أما العبد: فيحصل التحريم بطلاقه ثنتين، وقد بين ذلك في (باب الرجعة) فقال:(وإن طلق الحر امرأته ثلاثاً، أو طلق العبد امرأته طلقتين .. حرمت عليه حتى تنكح زوجاً غيره، ويطأها في الفرج، وأدناه: أن يغيب الحشفة في الفرج)(4) وفيه أمور:

أحدها: أن المراد بالفرج: القبل دون الدبر، وقد صرح بذلك "المنهاج"(1)، وهو من زيادته على "المحرر" من غير تمييز، ولم يفصح "الحاوي" بذلك، بل اقتصر على قوله [ص 462]:(حتى يولج قدر الحشفة).

ثانيها: لا بد مع ذلك من الانتشار كما صرح به "المنهاج" و"الحاوي"(2)، وسواء قوي الانتشار وضعيفه، فيستعين بأصبع، قال في "الروضة": فإن لم يكن انتشار أصلاً؛ لتعنين أو شلل أو غيرهما .. لم يحلل على الصحيح، وبه قطع الجمهور (3).

وقال السبكي: المراد: سلامة العضو من العنة والشلل، وأن يكون له قوة الانتشار، وأما الانتشار بالفعل .. فلم يشترطه أحد.

ثالثها: المراد: تغييب الحشفة إن كانت موجودة، فإن كانت مقطوعة .. اكتفي بإيلاج قدرها من بقية الذكر على الصحيح، وقد ذكره "التنبيه" بعده، وكذلك قال "المنهاج" [ص 384]:(حشفته أو قدرها) وهو أحسن من قول "الحاوي"[ص 462]: (حتى يولج قدر الحشفة) لأن القدر إنما هو عند الفقد كما تقدم.

ويرد عليهم معاً أمور:

أحدها: أن الاكتفاء بتغييب الحشفة أو قدرها محله: في الثيب، أما البكر: فأدناه: أن يفتضها بآلته كما حكاه الرافعي عن البغوي وأقره (4)، وحكاه المحاملي عن نصه في "الأم"(5)، ولم يتعرض له الجمهور، وأوّل بعضهم النص على أن الغالب إزالتها بتغييب الحشفة، وعن الماوردي: أن إصابة البكر الافتضاض، وليس بشرط في الإباحة، بل شرط في التقاء الختانين الذي هو شرط الإباحة (6).

ثانيها: يستثنى من كلامهم: ما إذا وطئها في حال ردته ثم عاد إلى الإسلام .. فالأصح: أنها لا تحل؛ لاضطراب النكاح، ولو طلقها رجعياً باستدخال الماء قبل الدخول بناء على ثبوت الرجعة باستدخال الماء - وفيه اختلاف ترجيح - ثم وطئها في العدة .. لم تحل للأول وإن راجعها فيها على الأصح المنصوص، وعن ابن المنذر: أن حديث رفاعة دال على أنه إذا واقعها وهي مغمى عليها لا تحس باللذة .. لا تحل.

ثالثها: لا بد مع ذلك من فراق الثاني وانقضاء عدته، وإنما أغفلوا ذكره؛ لوضوحه، أو لأن تحريم الطلاق الثلاث قد ارتفع وخلفه تحريم زوجية الغير أو عدته.

3603 -

قول "التنبيه"[ص 183]: (وإن طلقها ثلاثاً وغاب عنها، فادعت أنها تزوجت بزوج أحلها له ولم يقع في قلبه صدقها .. كره له أن يتزوجها) أي: ولو كذبها الزوج الثاني، وصدق في أنه لا يلزمه إلا نصف المهر، أما لو كذبها الزوج الثاني والولي والشهود .. ففي "الروضة" من زيادته عن إبراهيم المروذي: أنها لا تحل على الأصح (1)، وقال شيخنا الإمام البلقيني: الأصح عندنا: الحل، وشاهده نص الشافعي، وهو قوله: ولو ذكرت أنها نكحت نكاحاً صحيحاً وأصيبت ولا يعلم .. حلت له (2)، قال شيخنا: ويشهد له أيضًا تفريعهم على الجديد في إقرارها، قال: وجزم بما صححناه أبو الفرج الزاز، وفي "تهذيب البغوي" في صورة تكذيب الزوج والشهود: الحل من غير ذكر خلاف. انتهى.

وقال في "المطلب": لا فرق بين أن يصدقها الولي والشهود أو يكذبوها. نعم؛ إذا كذبها الولي .. فيظهر أنه لا يحل له الإقدام على تزويجها من الأول، ويزوجها الحاكم. انتهى.

وهو موافق لما تقدم عن شيخنا من الجواز مع تكذيب الكل.

قال في "المطلب": ولا خلاف في أنها إذا ادعت نكاح زوج معين وأنه طلقها، فكذبها في الطلاق فقط .. أن القول قوله، فلا تحل للأول في الظاهر.

نعم؛ لو علم طلاقها .. حلت له في الباطن. انتهى.

ولا يخفى أن محل حلها: إذا مضى زمن يمكن فيه ذلك، ومحله أيضاً: بالنسبة إلى الزوج المطلق أو إلى الحاكم أيضاً، ولكن أقامت بينه على الطلاق من الثاني، فأما إذا اعترفت بذلك بين يدي الحاكم ولم تقم عليه بينة .. فإنه لا يزوجها كما حكاه الرافعي قبل (باب دعوى النسب) عن "فتاوى البغوي"، وأقره (3)، وقد حكاه البغوي عن القاضي حسين، لكن في "فتاوى القاضي حسين": أنها إذا ادعت علم الولي بوفاة زوجها أو طلاقه إياها، فأنكر .. حلفت، وزوجها الحاكم أو أمره بتزويجها.

3604 -

قوله: (وإن تزوجها على أنه إذا أحلها طلقها .. ففيه قولان، أحدهما: أنه يبطل، والثاني: لا يبطل)(4) الأصح: البطلان، وقد ذكره "المنهاج"، وعبر عنه بقوله: (ولو نكح