‌تنبيه [بقية شروط الرجوع] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

الأمة أو بعضهما، وكذا الاستيلاد كما في "الروضة" وأصلها (1)، ووقع في "فتاوي النووي": أنه يرجع (2)، وهو غلط من الناقل عنه؛ فإنه ذكر في "تصحيحه": أنه لا خلاف في عدم الرجوع في الاستيلاد (3).

2187 -

قوله - والعبارة له - و"الحاوي": (ولا يمنع التزويج)(4) قال شيخنا الإسنوي: لا حاجة لهذه المسألة؛ لأنه عيب في العبد والأمة، وهو مذكور بعده.

‌

‌تنْبِيهٌ [بقية شروط الرجوع]

بقي للرجوع شروط أهملها "المنهاج":

أحدها: ألَّا يتعلق به حق لازم لثالث؛ كشفعة ورهن وجناية، وقد ذكره "التنبيه" و"الحاوي"(5)، ولكن لا بد من تقييد الرهن بكونه مقبوضًا، فله الرجوع قبل القبض، كما صرح به الماوردي (6)، وإذا زال التعلق .. جاز الرجوع.

ثانيها: أن يكون الراجع من أهل تملكها، فلو كان مُحْرِمًا والمبيع صيد .. فالأصح: المنع، قال شيخنا الإمام البلقيني: فلو حل من إحرامه .. فقياس الفقه: أن يرجع.

قلت: لا شك فيه ما لم يُبَعْ لحق الغرماء، وعبارة النووي في "تصحيحه":"لم يرجع ما دام مُحْرِمًا) (7)، وهي تقتضي ذلك، ويشكل على هذا الفرع: أن في "الروضة" عن المحاملي: جواز رجوع الكافر فيما إذا كان المبيع عبدًا مسلمًا (8)، لكن منع مجلي الرجوع هنا كالمسألة المتقدمة، وهو الحق، ورأي ابن الرفعة تخريجه على الرد بالعيب، وهذا وارد أيضًا على "التنبيه" و"الحاوي".

ثالثها: ألَّا يضمن المشتري بالثمن ضامن، فإن ضمنه به ضامن بإذنه .. فلا فسخ، أو بغير إذنه .. فوجهان، وقد لا يرد هذا على "المنهاج" و"الحاوي" لاعتبارهما تعذره بالإفلاس،

وهذا لم يتعذر؛ لحصوله من جهة الضامن، وهو وارد على "التنبيه" قطعًا، ولو مات المفلس وقال وارثه: أؤدي من مالي .. ففيه وجهان، الذي في "التتمة" منهما: منع الرجوع، فإن ترجح ما في "التتمة" .. فهذا شرط لم يتعرضوا له، وهو: عدم أداء الوارث من ماله فيما إذا مات المشتري مفلسًا.

2188 -

قول "المنهاج"[ص 253]: (وجناية المشتري كآفةٍ في الأصح) كان ينبغي أن يقول: (على الأظهر) أو (المذهب) فإن في "الروضة" طريقين: أصحهما عند الإمام: أنه كالأجنبي، وقطع البغوي وغيره بأنه كجناية البائع على المبيع قبل القبض، ففي قول: كالأجنبي، وعلى الأظهر: كالآفة، قال النووي: المذهب: كالآفة. انتهى (1).

فإن اقتصر على طريقة البغوي .. عبر بـ (الأظهر)، أو أراد حكاية الطريقين .. عبر بـ (المذهب).

2189 -

قوله - والعبارة له - و"الحاوي": (ولو تلف أحد العبدين ثم أفلس .. أخذ الباقي وضارب بحصة التالف)(2) يفهم أنه ليس له الفسخ في البعض مع بقاء الجميع، وليس كذلك، بل له ذلك كرجوع الأب في البعض، ولا يبالي بتفريق الصفقة هنا؛ لأن مال المفلس لا يُقتنى، بل يباع كله.

2190 -

قول "المنهاج" في تمثيل الزيادة المتصلة التي يفوز بها البائع [ص 254]: (كالسمن والصنعة) كذا في "الروضة" وأصلها هنا (3)، لكن في "الروضة" وأصلها بعد ذلك في الكلام على الضرب الثاني في الصفة: أن تعلّم العبد القرآن والحرفة .. قيل: كالسمن، والأصح: أنها من صور القولين (4)، يعني: الآتيين في الطحن والقصارة، وقال شيخنا في "المهمات": إن العمدة عليه.

2191 -

قول "التنبيه"[ص 102]: (وإن زاد زيادة متميزة؛ كالولد والثمرة .. رجع فيها دون الزيادة) قد يفهم جواز التفريق بين الجارية وولدها مع صِغَره بالرجوع بالفلس، وهو وجه حكاه جماعة، ولم يستحضره الرافعي، فقال: لم يحكوه هنا، والأصح: أنه إن بذل البائع قيمته .. أخذه مع أمه، وإلا .. بيعا معًا، واختص بحصة الأم من الثمن (5)، وقد ذكره "المنهاج" و"الحاوي"، لكن تعبير "المنهاج" بقوله [ص 254]:(وتصرف إليه حصة الأم) أحسن من قول

"الحاوي"[ص 309]: (وخُصَّ بقيمة الأم)، وقول "المنهاج" [ص 254]:(وقيل: لا رجوع) أي: إن لم يبذل البائع القيمة، فإن بذلها .. أخذه جزمًا، ولا يأتي هذا الوجه (1).

2192 -

قول "التنبيه"[ص 102]: "وإن كانت الزيادة طلعًا غير مؤبر .. ففيه قولان، أحدهما: يرجع، والثاني: لا يرجع) أظهرهما: الرجوع، وعليه يدل كلام "المنهاج" و"الحاوي" (2).

2193 -

قول "المنهاج"[ص 254]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 309]: (ولو كانت حاملًا عند الرجوع دون البيع أو عكسه .. فالأصح: تعدي الرجوع إلى الولد) عبر في "الروضة" بـ (الأظهر)(3)، ومدرك الخلاف البناء على أن الحمل هل يعلم أم لا؟ وحينئذ .. فالتصحيح في المسألة الأولى مشكل، وكذا هو مصحح في "التنبيه"، وقياس تصحيح أن الحمل يعلم: تصحيح عدم الرجوع كما صححوه في نظائره من الرد بالعيب والرهن ورجوع الوالد في الهبة من أن الحمل لا يتبع، لكنهم نظروا هنا إلى أنه زيادة متصلة (4).

2194 -

قول "المنهاج"[ص 254]: (واستتار الثمر بكِمَامِهِ وظهوره بالتأبير قريبٌ من استتار الجنين وانفصاله، وأولي بتعدي الرجوع) أي: فتجيء فيه الأحوال الأربعة المذكورة في الجنين، لكن هنا طريقة جازمة باستقلال الثمرة حتى تكون للبائع قطعًا إذا كانت غير مؤبرة عند الرجوع، وللمشتري قطعًا في عكسه؛ لأنها وإن كانت مستترة .. فهي مشاهدة تفرد بالبيع، وعبر عن ذلك في "الوجيز" بقوله:(وأولي بالاستقلال)، قال الرافعي: أشار به إلى طريقة القطع تارة بالإثبات وتارة بالنفي (5)، فقول "المنهاج" تبعا لأصله:(وأولي بتعدي الرجوع)(6) معترض في مسألة العكس؛ فإنها أولى بعدم تعدي الرجوع (7).

2195 -

قول "المنهاج" - والعبارة له - و"الحاوي" فيما لو غرس أو بني: (له أن يرجع ويتملك الغراس والبناء بقيمته، وله أن يقلعه ويغرم أرش نقصه)(8) كذا صححه في "الروضة"(9)، وهو نظير تصحيحه في "الروضة" في (العارية)(10)، وسيأتي في "المنهاج" في (العارية)

تصحيح التخيير بين التبقية بأجرة والقلع وضمان أرش النقص (1)، وفي "الحاوي" التخيير بين الثلاثة (2)، وسنبسط هناك ما وقع في ذلك من الاضطراب في الأبواب إن شاء الله تعالى.

واعلم: أن عبارة "المحرر" و"الشرحين" و"الروضة" هنا: (له أن يرجع على أن يتملك) بصيغة الشرط (3)، فينظر هل بينهما وبين عبارة "المنهاج" و"الحاوي" تفاوت في المعنى أم لا؟

2196 -

قول "الحاوي"[ص 310]: (وتُرِكَ زَرْعُهُ) أي: إلى أوان الحصاد إذا أجره أرضًا لزراعة، ومحله: إذا لم يتفق الغرماء والمفلس على القطع قبل أوانه، فإن اتفقوا عليه .. قطع، وإن اختلفوا فيه؛ فإن كان للمقطوع قيمة .. أجيب من يدعو إلى القطع، وإلا .. فمن يدعو إلى الإبقاء، نبه عليه الرافعي (4).

قال في "التعليقة": وإنما لم يتعرض "الحاوي" للقطع عند المصلحه؛ لأن المرعيّ مصلحة المفلس والغرماء.

2197 -

قول "التنبيه"[ص 102]: (أو خلطه بما هو أجود منه) لا بد من تقييد ذلك بكونه مثليًا، وإلا .. فلا يؤثر الخلط فيه شيئًا، وقول "المنهاج" [ص 254]:(وإن كان المبيع حنطة) و"الحاوي"[ص 310]: (وخُلِطَ الزيت) مثالان، فالضابط: كونه مثليًا كما تقدم.

ويستثني من ذلك: ما لو قل الخليط جدًا .. فقال الإمام: الوجه: القطع بالرجوع إن كان القليل للمشتري، وبعدمه إن كان للبائع (5).

2198 -

قول "المنهاج" فيما لو طحنها أو قَصَّرَ الثوب [ص 254]: (وإن زادت - أي: القيمة - .. فالأظهر: أنه يباع وللمفلس من ثمنه بنسبة ما زاد)، قد يفهم أن البائع لو أراد أخذه ودفع حصة الزيادة للمفلس .. لم يمكن من ذلك، والأصح في "الروضة" هنا من زيادته: أن له ذلك (6)، وصححه الرافعي أيضًا بعد ذلك (7)، فكان ينبغي أن يقول كما في "المحرر":(أصح القولين: أن المفلس شريك فيه، فيباع)(8)، وكذا في "الحاوي" [ص 311]:(فشريك بالزائد)، فحاصل ذلك أن محط الأظهر: الشركة، والبيع أحد فرعيه قطعًا، والفرع الآخر: إمساك البائع له ودفع

حصة الزيادة، ويوافق ذلك أيضًا قول "التنبيه" [ص 102]:(رجع في العين، وكانت الزيادة للمشتري)، فهي دالة على الشركة كما تقدم، والله أعلم.

2199 -

قول "المنهاج"[ص 255]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 311]: (ولو صبغه بصبغِهِ؛ فإن زادت القيمة قدر قيمة الصبغ .. رجع، والمفلس شريك بالصبغ) فيه أمران:

أحدهما: أن المراد: ما إذا كانت زيادة القيمة بسبب الصنعة، وهو المتبادر إلى الفهم من العبارة، أما إذا زادت بارتفاع سوقهما أو سوق أحدهما .. فالزيادة لمن ارتفع سعر سلعته.

ثانيهما: في كيفية الشركة وجهان لا ترجيح فيهما في "الروضة" وأصلها:

أحدهما: أن كل الثوب للبائع، وكل الصبغ للمفلس كما لو غرس.

والثاني: يشتركان فيهما كخلط الزيت (1).

قال شيخنا الإمام البلقيني: وللوجهين التفات على قاعدة الحصر والإشاعة.

2200 -

قول "المنهاج"[ص 255]: (أو أكثر .. فالأصح: أن الزيادة للمفلس) لا يعرف منه مقا بل الأصح، وهو وجهان، أحدهما: أنها للبائع، والثاني: أنها توزع عليهما.

2201 -

قوله فيما لو اشتراهما من اثنين: (وإن زادت بقدر قيمة الصبغ .. اشتركا)(2) كذا إذا لم تبلغ الزيادة قدر قيمة الصبغ، لكن النقص عليه (3).

2202 -

قوله: (وإن زادت على قيمتهما .. فالأصح: أن المفلس شريكٌ لهما بالزيادة)(4)، قال شيخنا ابن النقيب: أي: فيما إذا اشتراهما من واحد أو من اثنين (5)، وفيما قاله انظر؛ فكيف يصح تحميل عبارته صورة ما إذا اشتراهما من واحد مع قوله:(شريك لهما)؟

2203 -

قول "التنبيه" في الصورة المذكورة [ص 102]: (وإن نقصت قيمتهما .. حسب النقصان من قيمة الصبغ، ويرجع صاحب الثوب في ماله، وصاحب الصبغ بالخيار إن شاء .. رجع فيه ناقصًا، وإن شاء .. ضرب مع الغرماء) ظاهره: أنه لا يضارب بباقي الثمن إذا رجع فيه ناقصًا، وصححه في "الروضة"(6)، وبحث فيه في "الكفاية".

2204 -

قول "الحاوي"[ص 311]: (وللقصّار الحبس)(7) أي: حبس ما استؤجر على قصارته

ليقبض الأجرة، لكن ليس له حبسه في يده، بل عند عدل، نص عليه الشافعي، كما حكاه في "الروضة" من زيادته، قال: وليس مخالفًا لما سبق، فإن جعله عند العدل .. حبس (1).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: الصواب: تقييده بما إذا كان العمل قد زادت به القيمة، فإن لم تزد، أو نقصت .. فلا يحبس، ويأخذه المالك كما لو عمل المفلس، ويضارب المستأجر بأجرته في مال المفلس، وسبقه إلى ذلك البارزي في "توضيحه الكبير".

2205 -

قول "التنبيه"[ص 102]: (وإن كان للمفلس دين وله به شاهد ولم يحلف .. فهل يحلف الغرماء؟ فيه قولان) فيه أمور:

أحدها: صورة المسألة: أن يكون المفلس قد ادعي وأقام الشاهد شهادته بطلبه، فلو لم يدع .. فليس للغرماء الدعوي والتحليف على الأصح.

ثانيها: العين في ذلك كالدين.

ثالثها: في معنى ما إذا كان له شاهد: ما إذا ردت اليمين عليه فنكل.

رابعها: الأظهر: عدم الحلف، بل الأرجح: القطع به، وأن الخلاف في الوارث خاصة، وقد سلم "الحاوي" من هذه الإيرادات بقوله [ص 307]:(وإن نكل المفلس أو وارثه عن اليمين المردودة أو مع شاهد .. لم يحلف الغريم، كما لا يدعي).

* * *