‌فصل [في تعليق الوقف] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

قلنا: يتلقون من الواقف. . فهم كالبطن الأول، أو من الأول. . فلا يعتبر قبولهم ولا ردهم، قال الرافعي في "الشرحين" و"التذنيب": وهذا أحسن. انتهى (1).

والأصح: أنهم يتلقون من الواقف، ومقتضى ذلك: اشتراط قبولهم كالبطن الأول، قال السبكي: لكن الذي يتحصل من كلام الشافعي والأصحاب أنه لا يشترط قبولهم وإن شرطنا قبول البطن الأول، وأنه يرتد برد البطن الثاني كما يرتد برد الأول على الصحيح فيهما، هذا مقتضى نص الشافعي والجمهور، وهو أولى مما استحسنه الرافعي. انتهى.

وقال شيخنا الإمام البلقيني: لا يبعد أن يرجح عدم الاشتراط وإن قلنا بالتلقي من الواقف؛ لأنهم خلفا عن المستحقين أولًا، وقد تم الوقف أولًا، فلا حاجة إلى قبول ثان، أما الجهة العامة. . فلا يشترط فيها القبول قطعًا، قال الرافعي: ولم يجعلوا الحاكم نائبًا في القبول كنيابته في استيفاء القصاص والأموال، ولو صاروا إليه. . لكان قريبًا (2).

وقال السبكي: إن عدم الاشتراط في الوقف؛ لأنه محض حق الله، قال: وإذا أردنا تخريجه على سنن العقود. . قلنا: ندب الشارع إليه كالاستيجاب، ووقفه كالإيجاب، فيتم العقد به، والفرف بينه وبين الاستيفاء: أنه لا بد له من مباشر، بخلاف هذا، قال: ولو استُدِل بأن الله يقبل الصدقات والوقف منها. . لكان من أحسن الاستدلال. انتهى.

‌

‌فصلٌ [في تعليق الوقف]

2988 -

كذا في "المحرر" فَصَل به بين الأركان (3)، وهي: الواقف، والموقوف، والموقوف عليه، والصيغة، والشرائط، وهي: التأبيد، والتنجيز، وبيان المصرف، والإلزام، ولم يعقد لذلك "المنهاج" فصلًا.

2989 -

قول "التنبيه"[ص 137]: (وإن علق انتهاءه، بأن قال: "وقفت هذا إلى سنة". . بطل في أحد القولين، وصح في الآخر، ويُصرف بعد السنة إلى أقرب الناس إلى الواقف) الأصح: الأول، وعليه مشى "الحاوي" فقال [ص 395]:(لا مؤقتًا) و"المنهاج" فقال [ص 320]: (ولو قال: "وقفت هذا سنة ". . فباطلٌ) وقال السبكي: قوله: (وقفته سنة) فيه تأقيت، وسكوت عن المصرف، فللبطلان سببان، فإن ذكر مصرفًا، بأن قال:(على زيد سنة). . ففيه تأقيت

وانقطاع آخر، أو (على الفقراء سنة). . فتأقيت فقط.

قلت: إنما قصد "المنهاج" وغيره التمثيل للمؤقت، أما السكوت عن المصرف. . فهو مذكور بعد هذا، فلم يحتج إلى التصريح بحكمه هنا.

وقال السبكي: ذكر القاضي أبو الطيب والمتولي وغيرهما المسألة من صور منفطع الآخر، ومقتضاه: أن يكون الأصح: صحة الوقف مؤبدًا، وإليه مال ابن الرفعة، لكن الإمام قال: إن التأقيت أولى بالفساد من المنقطع الآخر (1)، والذي قاله هو الصواب، وهو الموافق لترجيح الرافعي: فساد الوقف من أصله (2)، وهو الذي نختاره سواء كان الوقف على معين أم على جهة لا تضاهي التحرير، أما ما يضاهي التحرير. . فأنا أميل فيه إلى ما قاله الإمام من الصحة مؤبدًا.

2990 -

قول "التنبيه"[ص 136]: (فإن وقف على من يجوز ثم على من لا يجوز. . بطل الوقف في أحد القولين، ويصح في الآخر، ويرجع إلى أقرب الناس إلى الواقف) فيه أمران:

أحدهما: أن الأصح: الثاني، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"(3).

ثانيهما: أنه لا يحتاج إلى ذكر من لا يجوز، بل يكفي أن يقف على من يجوز ممن ينقرض سواء ذكر بعده من لا يجوز أو سكت؛ ولهذا قال "المنهاج" [ص 320]:(ولو قال: "وقفت على أولادي" أو "على زيد ثم نسله" ولم يزد)، و"الحاوي" [ص 396]:(وإن انقطع)، وتعبير "المنهاج" عن الصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف بـ (الأظهر)(4) يقتضي أن الخلاف أقوال، وفي "الروضة" أوجه (5)، قال الإمام: ولعلها تخريجات ابن سريج (6).

2991 -

قول "التنبيه"[ص 136]: (وهل يختص به فقراؤهم أو يشترك فيه الأغنياء والفقراء؟ فيه قولان) أصحهما: الأول، وعن ابن سريج: القطع به، وحكاه الماوردي عن الجمهور (7)، وإذا قلنا بالاختصاص. . فهل هو على سبيل الوجوب أو الاستحباب؟ حكى فيه السرخسي وجهين لا ترجيح فيهما في "الروضة" وأصلها (8)، وقال في "التوشيح": الذي يظهر اختصاصه بما إذا كان له أقارب فقراء أو أغنياء، أما إذا تمحض أقاربه أغنياء. . تعين الصرف إليهم قولًا واحدًا،

قال: وقد وقع عندي هذا في المحاكمات، وحكمت به.

قلت: هو خلاف المنقول؛ فقد قال في "الكفاية": لو كان الكل أغنياء. . فهو كما لو كانوا فقراء وانقرضوا، وقد قال ابن الصباغ في ذلك: إنه يصرف إلى الفقراء والمساكين، وقال في "البحر": الذي نص عليه الشافعي أن الإمام يجعلها حُبسًا على المسلمين يصرف غلتها في مصلحتهم، ثم قال في "التوشيح": إنه فيما يظهر إنما هو فيما إذا لم يطلب الأغنياء، واستبد الحاكم بالصرف. . فإنه على وجه: يراعي الأصلح ويخص به فقراؤهم، وعلى آخر: يعمم جهة القرابة، أما إذا طلب الأغنياء الصرف. . فيظهر أن يتعين الصرف إليهم أيضًا؛ لأنهم أقارب، والمرعي جهة القرابة، والأصح: أنها قرابة الرحم لا الإرث، فدل على أن المراد: الوصلة، وهي مطلوبة في الأغنياء كما هي مطلوبة في الفقراء، فمتى طلبوا ومنعوا. . كان في هذا ما يضاد الوصلة التي طلبها الشارع، ويشهد لهذا قول الوالد في الخلاف المحكي فيما إذا ادعى على ميت أو صبي. . هل يحلف مع البينة وجوبًا أو استحبابًا؛ أن هذا الخلاف إنما هو في الحاكم، أما الخصم إذا طلبه. . قال: فيجب لا محالة. انتهى.

وهو ضعيف جدًا.

2992 -

قوله: (وإن وقف على من لا يجوز، ثم على من يجوز. . فقد قيل: يبطل قولًا واحدًا، وقيل: فيه قولان، أحدهما: يبطل، والآخر: يصح)(1) فيه أمران:

أحدهما: لم يصحح الرافعي والنووي واحدًا من الطريقين، وإنما صححا البطلان على الجملة (2)، ولهذا قال "المنهاج" [ص 320]:(المذهب: بطلانه) وذلك يدل على طريقين من غير دلالة على ترجيح أحدهما، وعليه مشى "الحاوي"(3)، وصحح الماوردي طريقة القطع بالبطلان (4)، وحكاها في "المطلب" عن الجمهور.

ثانيهما: لا يتوقف تصوير منقطع الأول على أن يقف أولًا على من لا يجوز، بل لو سكت عن المصرف أولًا ثم ذكر بعده مصرفًا صحيحًا مؤبدًا. . كان من ذلك؛ ولهذا قال "المنهاج" [ص 320]:(ولو كان الوقف منقطع الأول؛ كـ "وقفته على من سيولد لي") لكن في هذا المثال نقص، وينبغي أن يقول:(ثم على الفقراء)، وإلا. . كان منقطع الأول والآخر، فإن قلنا بالبطلان في منقطع الأول فقط فهنا أولى، وإلا. . فالأصح: بطلانه أيضًا.

2993 -

قول "التنبيه" تفريعًا على الصحة في منقطع الأول [ص 136]: (وإن كان ممن يمكن اعتبار انقراضه كالعبد) إلى أن قال: (وقيل: يكون لأقرباء الواقف إلى أن ينقرض ثم يصرف إلى من يجوز الوقف عليه) هذا هو الأصح تفريعًا على هذا الضعيف.

2994 -

قوله: (وإن وقف على رجل بعينه ثم على الفقراء فرد الرجل. . بطل في حقه، وفي حق الفقراء قولان)(1) صحح النووي في "تصحيح التنبيه": أنه يصح في حق الفقراء، قال: ومصرفه كمنقطع الأول وحكمه ما سبق (2).

وقوله: (ومصرفه كمنقطع الأول) أي: أنه من حين الوقف إلى انقراض الرجل يكون مصرفه مصرف منقطع الأول، وقد سبق حكمه؛ يعني: الأقوال من الأقرب إلى الواقف وغيره، والذي في "الروضة" وأصلها في هذه الصورة: أنه منقطع الأول (3)، وقد عرفت أن الوقف المنقطع الأول باطل، فتصحيح الصحة حينئذ معترض، وإنما يتمشى على ما حكاه ابن الرفعة: من أن المأخذ في حق الفقراء الخلاف في أن تلقي البطن الثاني من الواقف أو من البطن الأول، أو الخلاف في تفريق الصفقة، وقال في "المهمات": في هذه الصورة المعروفة البطلان.

2995 -

قوله: (وإن وقف وسكت عن السبل. . بطل في أحد القولين)(4) هو الأظهر عند الجمهور، وهو مفهوم من اعتبار "الحاوي" الموقوف عليه في قوله [ص 395]:(على أهل تمليكه)، ثم قال:(وعدم معصية العامة)(5)، وممن اختار الصحة الشيخ أبو حامد وصاحبا "المهذب"(6) و"الشامل" والروياني وابن أبي عصرون، قال السبكي: وأنا أميل إليه، ثم قال بعد ذلك: والذي أقوله: أنه متى قال: (لله). . صح لا شك عندي في ذلك؛ لحديث أبي طلحة، قال:(هي صدقة لله)(7)، وأما إذا اقتصر على (وقفت هذا). . فلم يقو عندي اختيار الصحة فيه؛ لأنه قد يريد: وقفته لمصالحي، وما أشبه ذلك. انتهى.

قال الرافعي: واحتجوا لهذا القول بأنه لو قال: (أوصيت بثلث مالي) واقتصر عليه. . تصح الوصية، وتصرف إلى الفقراء والمساكين، قال: وهذا إن كان متفقًا عليه، فالفرق مشكل (8)،

قال النووي في "الروضة": الفرق أن غالب الوصايا للمساكين، فحمل المطلق عليه بخلاف الوقف؛ ولأن الوصية مبنية على المساهلة، فتصح بالمجهول والنجس، وغير ذلك بخلاف الوقف. انتهى (1).

فهاذان فرقان واضحان، ومع ذلك فليست مسألة الوصية متفقا عليها؛ ففي "الكفاية" عن المتولي: أنه إذا أوصى بثلث ماله، ولم يعين الجهة. . كان في صحة الوصية الخلاف المذكور.

2996 -

قولهم: (ولا يجوز تعليقه)(2) استثني منه: التعليق بالموت، كقوله:(وقفت داري على الفقراء بعد موتي)، فأفتى الأستاذ أبو إسحق وساعدوه بوقوع الوقف بعد الموت كعتق المدبر، قال الإمام: وهو تعليق على التحقيق، بل زائد عليه؛ فإنه إيقاع تصرف بعد الموت (3).

وقال الرافعي: هذا كأنه وصية؛ لقول القفال في "فتاويه": لو عرضها على البيع. . كان رجوعًا (4).

وقال السبكي ما معناه: إن ما أفتى به الأستاذ نص الشافعي وكلام المتولي يوافقانه، ولا أرى أن فيه خلافًا عندنا، وإن قال ابن الرفعة: أن الخلاف يطرقه. . فليس كما قال. انتهى.

2997 -

قول "المنهاج"[ص 320]- واللفظ له - و"الحاوي"[ص 396]: (والأصح: أنه إذا وقف بشرط ألا يؤجر. . اتُبع شرطه) حكى الرافعي تصحيحه عن الإمام والغزالي (5)، وأرسل تصحيحه في "الشرح الصغير" و"أصل الروضة"(6).

وفهم من اتباع شرطه في منع الإجارة أنه لا يمتنع على الموقوف عليه في هذه الصورة الإعارة، وبه صرح السبكي؛ وعلله: بأن من ملك منفعة. . ملك إعارتها، وقد يتوقف في ملكه المنفعة لكونه ممنوعًا من الإجارة، ويقال: إنما ملك أن ينتفع كما قلنا بمثل ذلك في المستعير، وعلى الأصح في منع الإجارة لو كان الوقف على جماعة تهايئوا في السكن وأقرعوا بينهم، قاله الجوري، وقال: لو كان الوقف عبدًا أو حيوانًا. . فنفقته على من هو في يده.

قال ابن الرفعة: ويظهر هنا وجوب المهايأة؛ لأن بها يتم مقصود الوقف وينحفظ، فإن إخلاءَهُ مفسدة.

قال السبكي: وهذا بعيد؛ فإنه لا يجب على الموقوف عليه أن يسكن، ومقصود الواقف يتم بإباحة الانتفاع.

2998 -

قول "الحاوي"[ص 398]: (والمسجد حر) أخذ منه أنه لا اختصاص لأحد من المسلمين به، فيرد عليه ما إذا خصه الواقف بطائفة معينة، وقد ذكره "المنهاج" بقوله [ص 320، 321]: (وأنه إذا شرط في وقف المسجد اختصاصه بطائفةٍ كالشافعية. . اختص كالمدرسة والرباط) وفيه أمور:

أحدها: أنه يحتمل أن يكون المراد: اختصاص تلك الطائفة بالصلاة فيه حتى لا يشاركهم في ذلك غيرهم، وعبارة القفال وصاحب "البيان" موافقة له (1)، ويحتمل أن يكون المراد: إقامة الصلاة فيه على شعار الشافعي ومذهبه، وعبارة الغزالي في "البسيط" والرافعي موافقه له (2).

ثانيها: اختار السبكي أنه لا يختص إذا صرح بجعله مسجدًا؛ لقوله تعالى: {وَأَنَّ الْمَسَاجِدَ لِلَّهِ} وقوله عليه الصلاة والسلام: "إن المساجد لم تُبْنَ لهذا"(3)، إلا أن يريد: أن لا يقام في المسجد إلا شِعَارُ مذهب خاص. . فيتبع في ذلك ما لم يكن ذلك ذا بدعة.

ثالثها: قال الرافعي: الخلاف فيما إذا وقف دارًا ليصلي فيها أصحاب الحديث، فإذا انقرضوا. . فعلى عامة المسلمين، أما إذا لم يتعرض للانقراض. . فقد ترددوا فيه (4)، وقال النووي: يعني: اختلفوا في صحة الوقف؛ لاحتمال انقراض هذه الطائفة، والأصح أو الصحيح: الصحة (5).

قال في "المهمات": ومدرك التردد احتمال انقراض هذه الطائفة، فيكون منقطع الآخر، قال: وقد جزم القفال في "فتاويه" بصحة هذا الوقف، وأنه لو بقي واحد. . كان له منع الغير.

رابعها: قوله: (كالمدرسة والرباط) تنظير وليس بتمثيل؛ فإنه متفق على الاختصاص فيهما، والمقبرة تترتب على المسجد، وأولى بالاختصاص إلحاقًا لها بالمدرسة.

2999 -

قول "المنهاج"[ص 321]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 396]: (ولو وقف على شخصين ثم الفقراء فمات أحدهما. . فالأصح المنصوص: أن نصيبه يُصرف إلى الآخر) في "الروضة" وأصلها أنه يحكى عن نصه في "حرملة"، ومقابله عن أبي على الطبري: أنه للمساكين، قال الرافعي: والقياس: وجه ثالث، وهو: أن لا يصرف إلى صاحبه ولا إلى المساكين، ويقال: صار الوقف في نصيب الميت منقطع الوسط، قال في "الروضة": معناه: