‌فصل [في التزاحم على السقي من الماء المباح] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

وعليه مشى "المنهاج"(1)، ومحل الخلاف: ما إذا قصد التملك، قاله في "أصل الروضة" (2) أي: فإن لم يقصده، بل حفر لينال وينصرف. . فلا يملك قولًا واحدًا، صرح به البندنيجي.

2954 -

قول "التنبيه" تفريعًا على الثاني [ص 130]: (فإذا انصرف. . كان غيره أحق به، وإن طال مقامه وهناك غيره، أو سبق اثنان إليه. . أقرع بينهما) الأصح في الأولى: إزعاجه، وفي الثانية: أنه يقرع.

2955 -

قوله: (وإن أقطع الإمام شيئًا من ذلك وقلنا لا يملك بالعمل. . ففي الإقطاع قولان، أحدهما: لا يصح، والثاني: يصح فيما يقدر على العمل فيه)(3) الأظهر: الثاني.

2956 -

قول "المنهاج"[ص 318]: (ومن أحيا مواتًا فظهر فيه معدن باطن. . مَلَكَهُ) فيه أمور:

أحدها: أن قوله: (فظهر فيه) يقتضي أنه لم يكن عالمًا به، فلو علم به واتخذ عليه دارًا. . فقيل: على القولين السابقين، وقيل: يملكه قطعًا، فعلى الطريقة الثانية لا فرق بين الحالتين؛ ولذلك قال "التنبيه" [ص 130]:(فيملك المحيا وما فيه من المعادن) وإن كان ابن الرفعة حمله على ما يظهر بعد الإصابة كما تقدم، و"الحاوي" [ص 389]:(بمعدن يظهر جوهره بالمعالجة)، فلم يفرق بين العلم به والجهل.

ثانيها: قد تقدم في المعدن الظاهر أنه يملكه أيضًا إذا لم يعلم به، فلا حاجة حينئذ لهذا التقييد؛ ولهذا قال السبكي: لم يرد أنه لا يملك الظاهر، بل يملكه قطعًا بلا فرق، قاله الماوردي (4).

ثالثها: كلامه في نفس المعدن، وأما البقعة المحياة. . ففيها خلاف، ورجح الإمام: أنه لا يملكها؛ لأن المعدن لا يتخذ دارًا، فالقصد فاسد (5).

رابعها: لا يجوز مع ملكه لهذا المعدن أن يبيعه في الأصح؛ لأن مقصوده النيل، وهو مجهول.

‌

‌فصلٌ [في التزاحم على السقي من الماء المباح]

كذا عقد في "المحرر" للمذكور من هنا إلى آخر الباب فصلًا (6)، وأدرجه "المنهاج" فيما قبله، والأول أليق.

2957 -

قولهم - والعبارة "للتنبيه"، وهو في القسمة -:(ولو كان ماءً مباحًا في نهر غير مملوك. . سقى الأول أرضه حتى يبلغ إلى الكعب ثم يرسله إلى الثاني)(1) وعبر "المنهاج" و"الحاوي" بالأعلى فالأعلى، فيه أمران:

أحدهما: قال في "المهمات": المراد بالأول: هو الذي لم يتقدمه أحد، وبالثاني: المحيي بعده، وهكذا، وليس المراد: الأقرب إلى أصل النهر فالأقرب؛ لأن الاعتبار بالسبق.

ثانيهما: قوى السبكي وجهًا آخر غير قول الجمهور، وهو: الرجوع في ذلك إلى العادة والحاجة، وهي تختلف باختلاف الأرض وما فيها من زرع، وبالزمان.

2958 -

قول "المنهاج"[ص 318]: (فإن كان في الأرض ارتفاعٌ وانخفاضٌ. . أُفرد كل طرف بالسقي) عبر عنه "التنبيه" بقوله [ص 260]: (وإن كان لرجل أرض عالية وتحتها أرض مستفلة ولا يبلغ الماء في العالية إلى الكعب حتى يبلغ في المستفلة إلى الوسط. . سقي المستفلة حتى يبلغ الكعب ثم يسدها ويسقي العالية) وحمل في "الروضة" ما في "المنهاج" على ما في "التنبيه" فقال: (طريقه: أن يسقي المنخفض حتى يبلغ الكعبين ثم يسده ثم يسقي المرتفع)(2)، وتبعه في "المهمات"، وقال السبكي: الظاهر: أنه لا يتعين البداءة بالأسفل، بل لو عكس. . جاز، ومرادهم: أن لا يزيد في المستفلة على الكعبين.

2959 -

قول "المنهاج"[ص 318]: (وما أخذ من هذا الماء في إنا. . مُلك على الصحيح) كذا

الحوض المسدود المنافذ، ولعل تعبير "الحاوي" بالظرف (3) يشمله، فهو أعم من الإناء.

2960 -

قول "المنهاج"[ص 318]- والعبارة له - و"الحاوي"[ص 392]: (وحافر بئر بموات للارتفاق أولى بمائها حتى يرتحل) محله: ما إذا قصد ارتفاق نفسه، فإن قصد ارتفاق المارة. . فهو كأحدهم، وكذا الحافر بلا قصد على الأصح.

2961 -

قولهم في البئر المملوكة: (لا يلزمة بذل ما فضل عن حاجته لزرعٍ، ويجب لماشيةٍ على الصحيح)(4) فيه أمور:

أحدها: المراد بالحاجة التي يجب بذل ما فضل عنها للماشية: سقيه وسقي ماشيته وزرعه، وفي الزرع احتمال بعيد للإمام (5)، قال النووي: والمراد: ما يبذل لماشية غيره، أما ما يجب بذله

لعطش آدمي محترم. . فلا يشترط فضله عن الماشية والزرع (1).

ثانيها: يشترط في وجوب البذل للماشية شروط:

أحدها: فقد ماء مباح.

والثاني: أن يكون ثم كلأ مباح يُرعى، وإلا. . لم يجب على المذهب.

الثالث: أن يكون قبل حوزه في إناء؛ فلا يجب بذل المحرز على الصحيح.

ثالثها: دخل فيه ماشية عابري السبيل، وكذا من أراد الإقامة في ذلك الموضع، وهو الذي صححه النووي (2).

رابعها: يجب بذله للرعاة على الأصح.

خامسها: قول "المنهاج"[ص 318]: (على الصحيح) يمكن عوده إلى عدم الوجوب للزرع والوجوب للماشية؛ فإن الخلاف فيهما، والتصحيح مختلف، قال الماوردي: وحيث وجب البذل. . مكنت الماشية من حضور البئر بشرط أن لا يكون على صاحب الماء ضرر في زرع، ولا ماشية، فإن لحقه ضرر بورودها. . مُنعت، لكن يجوز للرعاة استقاء فضل الماء لها (3).

2962 -

قول "التنبيه" في القسمة [ص 260]: (وإن كان بينهم نهر أو قناة أو عين ينبعُ فيها الماء. . فالماء بينهم على قدر ما شرطوا من التساوي أو التفاضل) خالفه مختصره "النبيه" فقال: (العبرة بقدر ما بذله كل من الشركاء من العمل أو المؤنة، لا على ما ذكره من الشرط) وقال شيخنا الإمام البلقيني: اعتبار الشرط خلاف ما عليه العمل. انتهى.

والمنقول في "الروضة" وأصلها: أن الاشتراك في الملك على قدر العمل، فإن شرطوا أن يكون النهر بينهم على قدر ملكهم من الأرض. . فليكن عمل كل واحد منهم على قدر أرضه، فإن زاد واحد متطوعًا. . فلا شيء له على الباقين، وإن زاد مكرهًا، أو شرطوا له عوضًا. . رجع عليهم بأجرة ما زاد. انتهى (4).

وعليه مشى "الحاوي" فقال [ص 393]: (وشركة القناة بحسب العمل) ولو تنازع الشركاء في النهر في قدر أنصبائهم. . فهل يجعل على قدر الأرضين؛ لأن الظاهر من الشركة بحسب الملك، أم بالسوية؛ لأنه في أيديهم؟ صحح النووي الأول (5)، وصحح شيخنا الإمام البلقيني الثاني، فقال: إنه أصحهما بمقتضى القواعد؛ لأن القرائن لا ينظر إليها على مذهب الشافعي، وقد صحح الرافعي

والنووي في عبدين خسيس ونفيس مكاتبين على نجوم متفاوتة بحسب قيمتهما، فأحضرا مالًا وادعيا (1) أنه سواء بينهما، وادعى النفيس أنه متفاوت على قدر النجوم: تصديق الخسيس عملًا باليد، ولا فرق بين الصورتين (2)، وقال الشافعي رضي الله عنه في الجدار: لا انظر إلى من إليه الدواخل والخوارج ولا أنصاف اللبن ولا معاقد القِمْطِ (3)، ونص في متاع البيت يختلف فيه الزوجان على أنه ما كان في أيديهما: يحلفان، وهو بينهما، ولا ينظر إلى ما يختص بالرجل عادة، ولا ما يختص بالمرأة. انتهى (4).

2963 -

قول "التنبيه"[ص 260]: (وإن أرادوا القسمة. . جاز، فتُنْصب قبل أن يبلغ إلى أراضيهم خشبةٌ مستويةٌ، وتُفتح فيها كوى على قدر حقوقهم، ويجري فيها الماء إلى أراضيهم) وعبارة "المنهاج"[ص 318]: (والقناة المشتركة يُقسم ماؤُها بنصب خشبةٍ في عرض النهر فيها ثُقَبٌ متساويةٌ أو متفاوتةٌ على قدر الحصص) فاقتصر على القناة، ولم يذكر النهر والعين، ولم يصف الخشبة بكونها مستوية، وعبارة "أصل الروضة": مستوية الأعلى والأسفل (5)، وقال الرافعي: القناة كالبئر في ملك الماء ووجوب البذل وغيرهما، إلا أن حفرها لمجرد الارتقاق لا يكاد يتفق، ومهما اشتركوا في الحفر اشتركوا في الملك كما في النهر (6).

قال السبكي: والقناة في بلادنا: اسم لما يُجرى فيه الماء الواصل من غيرها، قال: وفي " تعليق القاضي حسين": لو حفر القناة، فنبع الماء فيها. . ملكها، وهو يقتضي أنها تحفر لينبع الماء، وعلى هذا يصح إطلاق الرافعي أنها كالبئر، وأما إذا كانت محل الجريان - فهي كالنهر -. . ففي ملك الجاري فيها خلاف؛ أي: والأصح: أنه لا يملك.