‌فصل [في تعيين قدر المنفعة] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

ثم أعلم: أن محل الخلاف أيضاً: عند الإطلاق، أما لو شرط الإبدال أو عدمه .. اتبع الشرط، واختار السبكي أنَّه إن شرط قدراً يكفيه كل الطَّريق .. لم يُبدل جزماً ما دام الباقي كافياً لبقية الطَّريق، أو قدراً يُعلم أنَّه لا يكفيه .. فله الإبدال.

بقي هنا فرع غريب على منع الإبدال، وهو: أنَّه إذا لم يأكل منه .. فهل للمؤجر مطالبته بتنقيص قدر أكله؟ قال السبكي: ينبغي أن يقال: إن لم يقدّره .. فله ذلك، وإن قدّره .. فالظاهر: أنَّه ليس له ذلك اتباعاً للشرط، ويحتمل أن يجب للعرف، وهو ما أميل إليه.

2863 -

قول "الحاوي"[ص 383]: (ونزع الملبوس إن نام) يستثنى: النوم وقت القيلولة على الأصح في الرافعي، قال: وهو ما أورده الأكثرون (1)، وقال النووي: أطلق الأكثرون جواز النوم فيه نهارًا من غير تقييد بالقيلولة (2)، ولعل "الحاوي" أراد: النوم وقت القيلولة بقوله بعده: (والفوقاني للقيلولة والخلوة)(3).

‌

‌فصل [في تعيين قدر المنفعة]

2864 -

قول "الحاوي"[ص 379]: (ويعين قدر المنفعة إمَّا بالزمان وإن طال) شرطه: أن يكون ذلك الزمان تبقى فيه العين المؤجرة غالباً، كما صرح به "التَّنبيه" و "المنهاج"(4)، وفرع في "أصل الروضة" على ذلك، فقال: فلا يؤجر العبد أكثر من ثلاثين سنة، والدابة عشر سنين، والثوب سنتين أو سنة على ما يليق به، والأرض مئة سنة وأكثر، وحكى الرافعي هذا عن "التهذيب"(5)، وظاهر إطلاقهم أنَّه لا فرق في ذلك بين الوقف وغيره، وهو المشهور، قال المتولي: إلَّا أن الحكام اصطلحوا على منع إجارته أكثر من ثلاث سنين؛ لئلا يندرس الوقف، وهذا الاصطلاح غير مطرد، وفي "أمالي السرخسي": أن المذهب: منع إجارة الوقف أكثر من سنة إذا لم تمس إليه حاجة، وهو غريب، ووجهه: عسر تقويم المدة المستقبلة، ومقتضى كلام الروياني في نظيره: أنَّه يشترط أن تكون تلك المدة يحتمل أن يبقى إليها المؤجر والمستأجر، ومقتضى كلام "الروضة": أنَّه لا يشترط ذلك، وينتقل لوارثه، خرجته من كلامهما في تأجيل الثمن، وعدم الاشتراط هو مقتضى إطلاق الأصحاب.

2865 -

قول "التَّنبيه"[ص 123]: (وإن قال: "أجرتك كل شهر بدرهم" .. بطل) يستثنى منه: الاستئجار على الأذان إذا كان المستأجر هو الإمام من مال المصالح .. فلا يفتقر إلى بيان المدة، كما حكاه الرافعي في بابه عن "التهذيب"(1).

2866 -

قوله: (وقيل: يصح في الشهر الأول)(2) محله: ما إذا عين الابتداء من الآن، فإن أطلق .. لم يصح قطعًا، كما أفهمه كلام "المهذب" وغيره (3).

2867 -

قوله: (وإن استأجر دابة ليركبها .. أركبها مثله)(4) مثال؛ ولهذا قال "المنهاج"[ص 312]: (وللمكتري استيفاء المنفعة بنفسه وبغيره، فيُركب ويسكن مثله، ولا يُسكن حداداً وقصاراً) يعني: والصورة أنَّه ليس كذلك، وعبر "الحاوي" عن هذا بعبارة شاملة لجميع الصور، فقال [ص 382]:(وبدل المستوفي)، وفسره الرافعي: بأنه مستحق الاستيفاء (5).

واستشكل بمن استأجر لإركاب عبده أو فقير .. فالعبد والفقير هما المستوفي، والمستحق هو المستأجر، قال السبكي: لا يقال: هما مستوفى به؛ لأنهم قطعوا فيه بالإبدال، ولم يجروا فيه الخلاف في إبدال الرضيع. انتهى.

وأعلم: أنَّه ذكر في "الروضة" وأصلها من صور المستوفي: ما إذا استأجر دابة لحمل قطن .. فله حمل صوف ووبر، أو لحديد .. [فله رصاص (6)](7).

قال في "المهمات": وهو من قسم المستوفى به بلا شك، لكنَّه متَّفقٌ عليه ليس فيه الخلاف الذي في بقية صور المستوفى به.

2868 -

قول "المنهاج"[ص 312]: (وما يستوفى به؛ كثوب وصبي عُينّ للخياطة والارتضاع .. يجوز إبداله في الأصح) فيه أمور:

أحدها: تبع في هذا الترجيح "المحرر"(8)، وكذا في "الشَّرح الصَّغير"، وعليه مشى "الحاوي"(9)، لكنَّه لم يرجح في "الكبير" شيئاً، بل نقل في موضع هذا الترجيح عن الإمام والمتولي، وفي موضع مقابله عن العراقيين وأبي على وغيرهم، وتبعه في "الروضة" على هذين

النقلين (1)، ويوافق الترجيح الثَّاني ما سيأتي عن "التَّنبيه" في موت الرضيع: أنَّه ينفسخ العقد على المنصوص (2).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: إن الأوَّل ليس بالمعتمد في الفتوى، قال: وقد جزم في الكلام على ما يُعتبر تعيينه في الرضاع بأنه يجب تعيين الصبي؛ لاختلاف الغرض باختلافه، وما وجب تعيينه لا يجوز إبداله كالدابة المعينة، وأيضًا: فتجويز الإبدال إن كان بإجبار المرضعة عليه .. فهو من أبعد ما يكون، وإن كان برضاها .. فهو بعيد أيضاً؛ لأنَّه إمَّا معاوضة ولا صائر إليه، وإما مسامحة .. فمقتضى المسامحة: أن لا يحتاج في الابتداء إلى تعيين الرضيع. انتهى.

ثانيها: حكى الرافعي عن الشَّيخ أبي على: أنَّه قال: محل الخلاف: إذا التزم في ذمته خياطة ثوب معين أو حمل متاع معين، أما لو استأجر دابة معينة لركوب أو حمل متاع .. فلا خلاف في جواز إبدال الراكب والمتاع. انتهى (3).

وقد تقدمت الإشارة إلى ذلك قريباً.

ثالثها: ينبغي أن يقول: (عُيّنا) فإنَّه صفة لثوب وصبي، وإيقاع ضمير المفرد موضع التثنية شاذ.

2869 -

قول "التَّنبيه"[ص 125]: (وإن مات الصبي الذي وقعت الإجارة على إرضاعه .. انفسخ العقد على المنصوص) مقتضى عبارة "الروضة" هنا: ترجيح عدم الانفساخ؛ فإنَّه بعد نقل جواز الإبدال عن تصحيح الإمام والمتولي .. قال: والخلاف جارٍ في انفساخ الإجارة بتلف هذه الأشياء في المدة، وميل العراقيين إلى ترجيح الانفساخ، وقالوا: هو المنصوص، والثَّاني: مخرج. انتهى (4).

وهو مقتضى تجويز الإبدال كما تقدم، ويوافق "التَّنبيه" في ذلك ترجيح الانفساخ في الخلع، قال في "أصل الروضة": إنَّه المذهب، والمنصوص في "المختصر" وأكثر الكتب، ورجحه الجمهور (5).

2870 -

قوله: (وعليه - أي: المستأجر - مؤنة الرد، وقيل: يجب ذلك على المؤجر) ذكر في "أصل الروضة" أن الأوَّل أقربهما إلى كلام الشَّافعي، وأن الغزالي صحح الثَّاني (6)، واقتصر في

"الشَّرح الصَّغير" على ذكر تصحيح الغزالي، وهو يشعر برجحان الثَّاني، وجزم به في "أصل الروضة" في العارية، فقال فيما إذا استعار من المستأجفي: أن مؤنة الرد على المالك إن رد عليه كما لَوْ ردَّ عليه المستأجر (1)، وكذا صحح شيخنا الإسنوي في "تصحيحه" الثَّاني (2)، لما سيأتي عن "المنهاج" وغيره من أن يد المستأجر بعد انقضاء الإجارة يَدُ أمانة (3)، وهي مبنية عليها، فالضمان مبني على وجوب مؤنة الرد، وعدمه مبني على عدمه، كما في "الروضة" وأصلها (4)، لكن قال السبكي: قد يجمع بينهما بأنها أمانة شرعية، فلا يناقضها وجوب الرد. انتهى.

قال القاضي أبو الطَّيِّب: ولو شرط عليه الرد .. لزمه بلا خلاف، ومنعه ابن الصباغ، وقال: من لا يوجبه عليه ينبغي ألَّا يجوز شرطه.

قال في "المهمات": وفي "زيادات العبادي" التصريح بالخلاف، فقال: إنَّها فاسدة عندنا؛ يعني: عند المراوزة، خلافًا للإصطخري.

2871 -

قوله "المنهاج"[ص 312]: (ويد المكتري يد أمانة مدة الإجارة، وكذا بعدها في الأصح) وكذا في "الحاوي"(5)، وليس في كلام الرافعي في "الشَّرح" تصريح بترجيح، وإنَّما بنى هذه المسألة على التي قبلها (6)، وزاد في "الروضة" تصحيح "المحرر": عدم الضَّمان (7)، وجزم به في "أصل الروضة" في حكم البيع قبل القبض، فعد من الأمانات: المال في يد المستأجر بعد المدة (8).

قال السبكي: والحقُّ: أنَّها بعد المدة أمانة شرعية، فإن تلفت عقب انقضاء المدة قبل التمكن من الرد والإعلام .. فلا ضمان، وكذا إذا مضى زمان وقد أمسكها لعُذْرٍ مانع، كما جزم به الماوردي (9).

قلت: وكذا جزم به في "الروضة" وأصلها (10)، وأخرج حالة العذر عن موضع الخلاف. قال السبكي: وإن طالبه المالك فامتنع .. كان ضامناً، وإن استنظره فأنظره مختارًا .. كان

كالمستعير كما قاله الماوردي (1)، فيضمن الرقبة دون المنفعة، وإن عرضها المستأجر عليه فلم يقبلها .. فكالوديعة، وإن لم يكن شيء من ذلك وتمكن من الرد .. فهو موضع الوجهين، والأصح: لا يجب الرد.

2872 -

قول "المنهاج"[ص 312]- والعبارة له - و "الحاوي"[ص 383]: (ولو ربط دابة اكتراها لحمل أو ركوب ولم ينتفع بها .. لم يضمن إلَّا إذا انهدم عليها اصطبل في وقت لو انتفع لم يصبها الهدم) لابد من تقييده بأن تكون العادة في ذلك الوقت جارية بالانتفاع بها كالنهار؛ للاحتراز عما إذا كان المعهود في تلك الحالة أن تكون تحت السقف كالليل في الشتاء .. فإنَّه لا يضمن، كما في "الروضة" وأصلها (2).

قال السبكي: وهل هو ضمان جناية حتَّى لو لم تتلف لم يضمن، أو ضمان يد، فتصير مضمونة عليه؟ الأقرب: الثَّاني، قال: وهذه المسألة لم أرها إلَّا للقاضي حسين، وتبعه الإمام الغزالي، وللنظر فيها مجال، والمتجه: إن نسب في الربط إلى تفريط .. صار ضامناً ضمان يد، وإلا .. فلا، ولا يجعل تركه حقه من الانتفاع موجبًا للضمان، وأمَّا ضمان الجناية .. فضابطه: أن ينسب التلف إلى فعله.

ولو عبر "الحاوي" بالانتفاع .. لشمل الحمل المذكور في "المنهاج" فإنَّه اقتصر على ذى الركوب.

وظاهر إطلاق "التَّنبيه" عدم الضَّمان مطلقًا؛ لأنَّه لم يستثن هذه الصورة.

2873 -

قولهم - والعبارة لـ "المنهاج" -: (ولو تلف المال في يد أجير بلا تعد .. لم يضمن إن لم ينفرد باليد؛ بأن قعد المستأجر معه أو أحضره منزله)(3) يقتضي مشاركة الأخير للمالك في اليد في هاتين الصورتين، وكلام الأصحاب يقتضي أن اليد للمالك خاصة، ولا يد للأجير عليها، وهذا التنكيت على عبارة "المنهاج" خاصة.

2874 -

قوله في تفسير المنفرد: (وهو: من أجر نفسه مدة معينهً لعملٍ)(4)، قال السبكي: ينبغي أن يكون قوله: (مدة معينة) مستغنى عنه وإن ذكره غيره؛ لأنَّ المأخذ كونه أوقع الإجارة على عينه، وقد يقدر بالعمل دون المدة كعكسه، وذكر في "المهمات": أن هذا التعريف

للمنفرد، وتعريف المشترك بأنه: من التزم عملًا في ذمته لا يؤخذ منهما الحكم في إجارة العين، بل تفسير المشترك يقتضي أنَّه منفرد، وتفسير المنفرد يقتضي أنَّه مشترك، ولم يظهر لي ما ذكره، بل تفسير المنفرد صريح في أن المراد به: إجارة العين.

2875 -

قوله "الحاوي"[ص 384]: (ولا أَجْر لعملٍ دون شرطه) أعم من قوله "التَّنبيه"[ص 126]: (وإن أمر غسالاً يغسل ثوباً) وهو في الجعالة، ومن قوله "المنهاج" [ص 312]:(ولو دفع ثوبًا إلى قصارٍ ليقصره، أو خياطٍ ليخيطه) فتلك أمثلة، قال "الحاوي" [ص 384]:(لا إن دخل الحمام) أي: فإنَّه تجب عليه الإجرة، وإن لم يشترط شيئًا، وعلله الرافعي: بأن الداخل مستوف منفعة الحمام بسكونه، بخلاف بقية الصور؛ فإن صاحب المنفعة هو الصارف لها (1)، وقال في "الشَّرح الصَّغير": ينبغي أن يكون محله: ما إذا دخل بلا إذن الحمامي، فإن أذن .. فينبغي أن يكون كبقية المسائل، كما قالوا فيمن دخل سفينة بإذن صاحبها حتَّى أتى الساحل، واستثنى مع مسألة الحمامي مسائل أخرى:

إحداها: عامل الزكاة؛ فإنَّه يستحق العوض وإن لم يسم، قال الرافعي: إن شاء الإمام بعثه ثم أعطاه أجرة، وإن شاء سمى له، وقال بعضهم. لا يحتاج إلى استثناء هذه المسألة؛ لأنَّ الأجرة ثابتة له بنص القرآن، فهي مسماة شرعًا وإن لم يسمها الإمام حين البعث.

الثَّانية: عمل القسمة بأمر الحاكم .. فللقاسم الأجرة من غير تسمية، استثناه شيخنا ابن النقيب وغيره (2)، وقال في "التوشيح": هو كغيره ولا يستثنى، قال: وتقييد الرافعي الخلاف - فيما لو أمر الشركاء قاسماً ولم يذكروا أجرة كيف تُفَضّ - بما إذا قلنا: يجب أجرة المثل في مثل ذلك، إشارة إلى ما قلناه، وقوله بعده: إن الخلاف - يعني: في كيفية الفض - يجري فيما لو أمر القاضي قاسماً، فقسم قسمة إجبار؛ أي: وقلنا: يجب أجرة المثل في ذلك، واستغنى عن ذكره بتقدمه قُبَيْلَهُ وظهوره.

الثَّالثة: عامل المساقاة إذا عمل ما ليس من أعمالها بإذن المالك .. استحق الأجرة، كما في "الروضة" وأصلها في بابها (3).

2876 -

قوله "المنهاج"[ص 312]: (وقيل: إن كان معروفاً بذلك العمل .. فله، وإلا .. فلا، وقد يستحسن)، قال السبكي تفريعاً عليه: ينبغي إن كانت الأجرة معلومة بالعرف .. حمل العقد عليها، وكان العقد صحيحًا كالمعاطاة، وإلا .. فأجرة المثل، وكان فاسدًا.

2877 -

قوله: (فلو تعدى المستأجر؛ بأن ضرب الدابة

…

إلى آخره) (1) أمثلة، وإن كانت العبارة تفهم أنَّه تقييد.

2878 -

قوله: (أو أركبها أثقل منه)(2) لم يبين هل المستأجر في هذه الصورة ضامن قراراً أو طريقاً؟ والمنقول: أنَّه طريق إن كان الثَّاني عالماً، وقرارٌ إن كان غير عالم، ومحل الشق الثَّاني: ما إذا كانت يد الثَّاني لا تقتضي الضَّمان؛ كالمستأجر ونحوه، فإن كانت تقتضيه؛ كالمستعير .. فالقرار عليه، وإن كان غير عالم، كما أوضحوه في (الغصب).

2879 -

قوله: (أو أسكن حداداً أو قصاراً)(3) أي: وهما أشد ضررًا مما استأجر له، ويرد على إطلاق "الحاوي" الضَّمان بالتعدي (4): ما إذا تعدى في الأرض فزرع، أو غرس غير المستحق حيث منعناه .. فإن الأصح من زيادة "الروضة": أنَّه لا يكون ضامنًا للأرض غاصباً لها، بل يضمن الأجرة فقط (5).

2880 -

قوله: (وضمن أجر مثل ما زاد)(6) محله في الزائد على ما يقع التفاوت به بين الكيلين؛ فإن ذلك المقدار مغتفر، ولا يرد ذلك على قول "المنهاج" [ص 312]:(ولو اكترى لمئة فحمل مئة وعشرة .. لزمه أجرة المثل للزيادة) لأنَّ الزيادة في الصورة التي ذكرها فوق ما يقع التفاوت به بين الكيلين، فيعلم من تمثيله تقييد المسألة.

2881 -

قوله: (وإن تلفت بذلك .. ضمنها إن لم يكن صاحبها معها)(7) لا يختص الضَّمان بأن تتلف بذلك؛ أي: بالحمل، فلو تلفت بسبب غيره .. ضمنها أيضاً؛ ولذلك قال "التَّنبيه" [ص 124]:(وإن حمل عليها أكثر مما شرط فتلفت وهي في يده .. ضمن قيمتها) فأطلق التلف، وهو المفهوم من إطلاق "الحاوي" الضَّمان بالتعدي (8)، ولابن كج احتمال أنَّه لا يضمن الكل، وقواه السبكي، وقال: تعديه بالزيادة لا باليد.

2882 -

قول "التَّنبيه"[ص 124]: (وإن كان صاحبها معها .. ضمن نصف القيمة في أحد القولين، والقسط في الآخر) الثَّاني هو الأصح، وعليه مشى "المنهاج" و "الحاوي"(9).