‌فصل [فيما يترتب على صحة الإيلاء] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

من الثانية، وكلامه في الأولى لغو؛ لصدوره بعد كمال التعليق، وفي الثانية معمول به، ولو نوى تعليق طلاق الأولى بوطء الثانية وحدها .. فقد علقه بصفتين، كل واحدة منهما مستقلة به، فيصير موليًا من الثانية أيضًا، كما ذكره الشيخ أبو حامد في "تعليقه"، ولم يتعرض الرافعي والنووي لهذه الصورة.

4138 -

قوله فيما إذا قال: (إن أصبتك .. فو الله لا أصبتك): (وفيه قول آخر: أنه يكون موليًا في الحال)(1) الأصح كما قال الرافعي والنووي: القطع بخلافه.

4139 -

قوله: (وإن قال: "والله لا أصبتك إن شئت" فقالت في الحال: "شئت" .. صار موليًا)(2) شرطه: أن تكون مكلفة.

‌

‌فصل [فيما يترتب على صحة الإيلاء]

4140 -

قول "التنبيه"[ص 184]: (وإذا صح الإيلاء .. ضربت له مدة أربعة أشهر) قد يفهم توقف ذلك على ضرب القاضي، وليس كذلك؛ ولهذا قال "المنهاج" [ص 433]:(يمهل أربعة أشهر بلا قاض) و"الحاوي"[ص 519]: (فإن مضت) إلى أن قال: (طالبته) وأراد "التنبيه" بالضرب: الإمهال، وقد يفهم كلامه أن ابتداءها من الإيلاء مطلقًا، وهو كذلك في غير الرجعية، أما فيها: فمن وقت الرجعة، وقد صرح به "المنهاج" و"الحاوي"(3).

4141 -

قول "التنبيه"[ص 184]: (فإن كان هناك عذر من جهتها؛ كالمرض - أي: الذي يمنع الوطء - والحبس - أي: حيث يتعذر الوصول إليها - والإحرام - أي: بالفرض كما في "التتمة" - والصوم الواجب، والاعتكاف، والنفاس .. لم تحسب المدة) ما ذكره في النفاس ظاهر كلام "الكفاية": أنه المشهور، وهو المفهوم من اقتصار "المنهاج" و"الحاوي" على الحيض (4).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: صححه الماوردي والروياني (5)، وله قوة، وهو الأصح، وحكى الرافعي عن تصحيح البغوي: أنه لا يمنع احتساب المدة كالحيض، وصححه في "الشرح الصغير" و"أصل الروضة" و"تصحيح التنبيه"(6)، وفي قطع الرافعي والنووي بأن الحيض لا يمنع احتساب

المدة نظر؛ فإن في "الذخائر" عن بعض الأصحاب: أنه إذا قارن ابتداء المدة .. منع الاحتساب، وأنه حمل عليه نص "المختصر"، نقله عنه ابن الرفعة (1).

4142 -

قول "الحاوي"[ص 519]: (ولم تنحل بزوال ملك العبد، ولم يطأ .. طالبته) فيه أمران:

أحدهما: لا يختص ذلك بزوال ملك العبد، بل هو مثال، وضابطه: زوال المحذور الملتزم عتقًا أو بينونة أو غيرهما.

ثانيهما: أنه يوهم أن اليمين لا تنحل بالوطء، وليس ذلك مراده، وإنما مراده: أن من شرط المطالبة: ألَّا يطأها في المدة، فإن وطئ .. انحلت اليمين وسقطت المطالبة، فلو قال:(والوطء) عطفًا على زوال الملك .. لكان أحسن، وعبارة "المنهاج" [ص 434]:(فإن وطئ في المدة، وإلا .. فلها مطالبته).

4143 -

قول "التنبيه"[ص 185]: (فإذا انقضت المدة .. وُقِفَ وطولب بالفيئة) ثم قال: (وإن لم يفئ .. طولب بالطلاق) صريح في أنه يطالب بالفيئة عينًا، فإن امتنع .. طولب بالطلاق، وكذا في "الوجيز" (2) و"الحاوي" فقال [ص 519]:(طالبته به لا غيرٌ)، ويوافقه ما حكاه الرافعي عن المتولي: أنه ليس لها المطالبة بالطلاق ابتداء؛ لأنه ليس بحق لها، وإنما حقها الاستمتاع، ثم قال الرافعي بعد هذا: إنها تطالب بالفيئة أو الطلاق، وحكى عن الإمام: أنه ليس لها توجيه الطلب نحو الفيئة وحدها؛ فإن النفس قد لا تطاوع، بل يجب أن تكون المطالبة مترددة (3)، واقتصر في "الروضة" على هذا الكلام الثاني وأسقط الأول (4)، وعكس في "الشرح الصغير"، واعتمد "المنهاج" الثاني فقال [ص 434]:(فلها مطالبته بأن يفيء أو يطلق) وتبعه شيخنا الإسنوي في "تصحيحه"، وعبر عنه بالصواب (5)، وهو عجيب! ؛ فقد عرفت وجود الخلاف في ذلك، بل المطالبة بالفيئة عينًا ثم بالطلاق عينًا هو القياس في منع الدعوى المرددة، والعجب أنه في "المهمات" لما ذكر أن الرافعي في "الشرح الصغير" اقتصر على ذكر المطالبة بالفيئة أولًا ولم يذكر الكلام الثاني .. قال: وهو يبين لك أن العمدة على غير المذكور في "الروضة". انتهى.

فكيف جعل في تصحيحه المذكور في "الروضة" صوابًا ومقابله خطأ؟ ! وفهم من تعبير "المنهاج" و"الحاوي": أن المطالبة للزوجة لا لولي المراهقة والمجنونة وسيد الأمة، وهو

كذلك، بل صرح به "الحاوي" بقوله [ص 519]:(لا غيرٌ) أي: لا غيرها كما شرحوه عليه، وقول "التنبيه":(وُقِف) قال ابن يونس: لم تظهر لي فائدته، وقال غيره: هو زيادة إيضاح وبيان أن لها وقفه ومرافقته، ولم يذكره في "المهذب".

4144 -

قول "المنهاج"[ص 434]: (ولو تركت حقها .. فلها المطالبة بعده) محله: ما إذا لم تنقض مدة اليمين.

4145 -

قول "التنبيه"[ص 185]: (فإن جامع، وأدناه أن يغيب الحشفة في الفرج .. فقد أوفاها حقها) فيه أمور:

أحدها: المراد بالفرج في عبارته وعبارة "الحاوي": القبل، كما عبر به "المنهاج"(1)، فهو أحسن من تعبير "المحرر" بـ (الفرج)(2)، وهذا من المواضع التي يفارق حكم الدبر فيها القبل، ومنها: الحل، والتحليل، والإحصان، والتعيين، وتغيير إذن البكر، وإيجاب الغسل بخروج المني من دبر المرأة بعد جماعها، وثبوت النسب، وكون الطلاق بدعيًا فيما إذا طلقها في طهر وطئها فيه في الدبر، وفي كون المفعول به في الدبر إذا كان صائمًا في نهار رمضان لا كفارة عليه قطعًا وفي القبل خلاف، ولا يرجم المفعول به مع الإحصان، بل يجلد، بخلاف القبل، ولا يكون الخارج منه حيضًا، بخلاف القبل ولا يحل النظر إلى دبر الزوجة - كما قال الدارمي في "الاستذكار" - وإن جاز النظر إلى قبلها، فهذه ثلاث عشرة مسألة.

قال في "المهمات": وما ذكروه من عدم الفيئة بالإتيان في الدبر غير صحيح؛ لأنه إذا حلف على ترك الوطء .. حنث بالوطء في الدبر، فتنحل اليمين وتسقط المطالبة، كما لو ماطلها حتى انقضت مدة الحلف .. فإن المطالبة تسقط، قال: وينبغي فرضها في الحلف على ترك الوطء في القبل.

قلت: هذا تنبيه حسن؛ لكن لا يقال: إن ما ذكروه غير صحيح؛ فإنه لا يلزم من سقوط المطالبة حصول الفيئة الذي عبر به "المنهاج" و"الروضة" وأصلها، ولا إيفاؤها حقها الذي عبر به "التنبيه".

نعم؛ عبر "الحاوي" بقوله [ص 520]: (وتسقط بتغييب الحشفة في الفرج) فلا ينبغي حمل الفرج في عبارته على القبل كما قررناه أولًا؛ لما عرفته من سقوط المطالبة بالتغييب في الدبر أيضًا؛ لانحلال اليمين.

ثانيها: أورد في "الكفاية" على "التنبيه": أن مقتضاه: أنها لو نزلت عليه وهو نائم

فاستدخلت ذكره .. لا تحصل الفيئة؛ لأنه نسب الفعل إليه، ولم يوجد منه، وهو وجه، والأصح: الحصول.

قلت: هذا مبني على أن لفظة: (يُغيب) بضم الياء المثناة من تحت أوله، وفاعله ضمير يعود على المولي، وقوله:(الحشفة) منصوب على المفعولية، فحينئذ .. يكون نسب الفعل إليه، والذي نحفظه من لفظة:(تغيب) بفتح التاء المثناة من فوق، وقوله:(الحشفة) مرفوع على الفاعلية، فليس فيه نسبة الفعل إليه، وهو حينئذ؛ كتعبير "المنهاج" و"الحاوي" بـ (تغييب الحشفة)(1)، وزاد "الحاوي" التصريح بالمسألة، فقال [ص 520]:(ولو نزلت عليه).

ثالثها: يرد على تعبيرهم بـ (الحشفة): تغييب قدرها من مقطوعها.

رابعها: مقتضى كلامهم: الاكتفاء بذلك في حق البكر وإن لم يفتضها، قال في "الكفاية": ومن شرط في البكر إذهاب العذرة كما نص عليه الشافعي .. فذاك؛ لأن تغييب الحشفة لا يمكن غالبًا إلا به، قال: وقد صرح بما أشرت إليه ابن الصباغ والمحاملي وغيرهما.

4146 -

قول "الحاوي"[ص 520]: (ولو نزلت عليه، وأُكره، وجُنَّ، بلا حنثٍ وانحلالٍ) أي: في الصور الثلاثة، ولو اقتصر على أحد اللفظين .. لكان أولى؛ للزوم عدم الانحلال عدم الحنث.

وقال شيخنا الإمام البلقيني: لم يفرقوا بين أن يكون نائمًا أو عالمًا ساكتًا، وصرح به المتولي، وهو مقتضى كلام الأصحاب؛ وكأنهم بنوه على أن حقيقته منع أن يفعل بنفسه ولم يوجد ذلك، فلو قال:(لا يغيب)، أو (لا يدخل ذكري في فرجك) .. امتنع تصوير مسألة المستيقظ على التفريع المذكور، ثم استشكل شيخنا المذكور حصول الفيئة مع عدم انحلال اليمين؛ لأن اليمين إذا كانت قائمة .. فالزوج خائف من أن يطأ .. فيلزمه المحذور من كفارة أو غيرها.

ثم أجاب عنه: بأن حكم الإيلاء يسقط بدخول الذكر، ولا يتكرر حكمه، وقال شيخنا: المذكور فيما لو وطئ وهو مجنون لو أفاق بعد ذلك .. صار ممتنعًا من الوطء خوفًا من لزوم الكفارة، فتطالبه بالوطء بعد أربعة أشهر، فإن وطء، وإلا .. أُمر بالطلاق، قال: وليس لنا موضع يطالب فيه بوطء بعد وطء إلا في المجنون والمكره والنائم والناسي. انتهى.

4147 -

قول "المنهاج"[ص 434]: (ولا مطالبة إن كان بها مانع؛ كحيضٍ ومرضٍ، وإن كان فيه مانعٌ طبعيٌ؛ كمرض .. طُولب) يعتبر في المرض القائم بها: ألَّا يمكن معه الوطء، ولا يشترط ذلك في مرضه، بل لو خاف من الوطء زيادة العلة أو بُطء البرء .. كان كعجزه عنه، ولم يمثل "التنبيه" و"الحاوي" هنا المانع به والمانع بها.

وقال شيخنا الإمام البلقيني: جزم الرافعي والنووي في خائف زيادة العلة أو بطء البرء أنه يفيء باللسان، فنقلاه إلى البدل جزمًا (1)، وحكوا الخلاف في نظيره من التيمم مع أن الصلاة حق لله تعالى، وهي تتكرر وليس هناك أصل آخر يعدل إليه، وفي الإيلاء الحق لآدمي وهو المرأة، وهو غير متكرر فيه أصل آخر يعدل إليه وهو الطلاق، قال: وكلام الشافعي في "الأم" يقتضي أن بطء البرء ونحوه لا ينتقل للفيئة باللسان؛ فإنه قال: فإن كان يقدر على الجماع بحالٍ .. فلا فيء له إلا فيء الجماع، وإن كان لا يقدر عليه .. فاء بلسانه (2)، قال شيخنا: وكان الفرق أنه في الإيلاء لا يفوت الأصل بالكلية؛ بدليل: أنه متى قدر .. طولب بالوطء، بخلاف نظيره في (التيمم).

4148 -

قول "التنبيه"[ص 185]: (وإن كان العذر فيه .. فاء فيئة معذور، وهو أن يقول: "لو قدرت .. لفئت") اكتفاؤه في الفيئة بهذا الكلام، قال في "الكفاية": لم أره لغيره، إلا فيما لا يزول كالجب على ما حكاه الإمام، ثم ضعفه الإمام وقال: إنه عبث؛ إذ لا فائدة في إمهال المجبوب (3)، وفي "المنهاج" [ص 434]:(بأن يقول: "إذا قدرت .. فئت")، وهو الذي اعتبره في "الروضة" وأصلها، ثم قالا: واعتبر الشيخ أبو حامد أن يقول مع ذلك: (ندمت على ما فعلت)(4).

وفي "الكفاية": أن المحاملي زاد أيضًا: (لو قدرت .. لفئت)، ونقل شيخنا الإمام البلقيني عن تعليق الشيخ أبي حامد اعتبار الأمور الثلاثة أيضًا، قال في "الكفاية": واعتبر الإمام الأول والثالث، وأما اعتبار الثالث وحده: فليس إلا في "التنبيه" ولهذا قال شيخنا الإسنوي في "تصحيحه": والصواب في فيئة المعذور: أنه لا يقول: (لو قدرت .. لفئت)، بل يَعِدُها في المستقبل فيقول:(إذا قدرت .. فئت). إلى آخر كلامه (5).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: إن الذي في "التنبيه" قريب لا ينكر؛ لأنه يصير بالقرينة مصروفًا للمستقبل ونادمًا على الماضي، قال تعالى:{وَلَوْ آمَنَ أَهْلُ الْكِتَابِ لَكَانَ خَيْرًا لَهُمْ} ، والمراد: حصول الإيمان من غير نظر إلى الماضي.

4149 -

قول "التنبيه" في المظاهر [ص 185]: (فإن قال: "أمهلوني حتى أطلب رقبة فأعتق ثم أطأها" .. أنظر ثلاتة أيام) كذا لو كان يكفر بالإطعام، وهذا بخلاف الصوم؛ لطول المدة، ولو قال:(إلى ثلاثة أيام) .. لكان أولى؛ لأنه يجوز النقص بحسب الحاجة.

4150 -

قول "الحاوي"[ص 519]: (فإن أبى - أي: الوطء المذكور في قوله: "طالبته به" - .. طَلَّق القاضي) يقتضي أنه لا يأمره بالطلاق، وليس كذلك، بل لا يطلق إلا بعد أمره بالطلاق وامتناعه منه؛ ولهذا قال "التنبيه" [ص 185]:(وإن لم يف .. طولب بالطلاق) ثم قال: (فإن لم يطلق .. ففيه قولان) وأما "المنهاج": فإنه جعل المطالبة أولًا بالفيئة أو الطلاق كما تقدم، ثم قال [ص 434]:(وإن أبى الفيئة والطلاق .. فالأظهر: أن القاضي يطلق عليه) ولم يفصح عن مقابله، وهو أنه يجبر عليه، وقد صرح به "التنبيه"(1).

4151 -

قوله: (وإن لم يراجع حتى انقضت العدة وبانت ثم تزوجها .. فهل يعود الإيلاء على الأقوال الثلاثة التي ذكرناها في الطلاق؟ )(2) تقدم أن الأصح منها: عدم العود، ثم إن هذا الخلاف إنما تظهر ثمرته في توجه مطالبتها، أما الحنث .. فلا خلاف في أنه يحنث به.

4152 -

قوله: (وإن لم يكن عذر يمنع الوطء فقال: (أنظروني) .. أنظر يومًا أو نحوه في أحد القولين، وثلاثة أيام في القول الآخر) (3) الأظهر: الأول؛ ولهذا قال "المنهاج" عطفًا على ما عبر فيه بالأظهر [ص 434]: (وأنه لا يمهل ثلاثة) وكذا في "الحاوي"(4)، ومحله: ما إذا لم يكن عذر، كما صرح به "التنبيه".

4153 -

قول "المنهاج"[ص 434]: (وأنه إذا وطئ بعد مطالبةٍ .. لزمه كفارة يمين) يقتضي أنه إذا وطئ بدون مطالبة .. يلزمه الكفارة قطعًا، ولم يتعرض في "الروضة" وأصلها للإفصاح عن هذا التفريع، وحكى في "الكفاية" فيه طريقين: الوجوب قطعًا، وطرد الخلاف، والثانية هي مقتضى كلام "التنبيه" فإنه قال [ص 185]:(وإذا جامعها؛ فإن كانت اليمين بالله تعالى .. لزمته الكفارة في أصح القولين) ولم يقيد ذلك بما إذا كان بعد الطلب، ومقتضى كلام "الكفاية": ترجيح التسوية أيضًا.

4154 -

قول "التنبيه"[ص 185]: (وإن كانت اليمين على صوم أو عتق .. فله أن يخرج منه بكفارة يمين وله أن يَفِيَ بما نذر) هو نذر لجاج، وسيأتي إيضاحه في النذور بما فيه من اختلاف الترجيح، ولو عبر بقوله:(على قربة) .. لكان أعم وأخصر، ثم هذا إذا كان العتق بصيغة الالتزام؛ مثل:(إن وطئتك .. فعلي عتق عبد)، فإن كان بتعليق؛ مثل:(إن وطئتك .. فعبدي حر) .. فإنه يعتق بالوطء (5).

4155 -

قوله: (وإن كانت بالطلاق الثلاث .. طلقت ثلاثًا، وقيل: إن كانت اليمين بالطلاق .. لم يجامع)(1) قيد ابن الرفعة الطلاق المذكور ثانيًا بكونه ثلاثًا، وقال: إنما قلنا ذلك وإن كان الاستمتاع بالرجعية حرام؛ لأنه قال من بَعْدُ: إنه يُحَد على رأي إذا فعله بعد ما نزع، والرجعي لا خلاف فيه مع أن غيره صرح بأن محل الخلاف في الثلاث. انتهى.

وحذف ابن يونس في "النبيه" لفظ الثلاث من الأولى، وعلله في "التنويه": بأنه لا يشترط في تصوير المسألة أن يكون الطلاق بائنًا.

4156 -

قوله: (فإن جامع .. لزمه النزع، فإن استدام .. لزمه المهر)(2) صحح الرافعي والنووي: عدم لزوم المهر (3).

4157 -

قوله: (فإن أخرجه ثم عاد .. لزمه المهر)(4) محله: ما إذا كان عالمًا بالتحريم وهي جاهلة أو عالمة ولم تقدر على دفعه، فأما إذا علمت وقدرت على دفعه .. فلا مهر لها؛ لأنها زانية.

4158 -

قوله: (وقيل: يلزمه الحد، وقيل: لا يلزمه)(5) الأصح: الأول، وعبارة النووي في "تصحيحه": والأصح: أنه إذا نزع ثم أولج عالمين بالتحريم .. وجب عليهما الحدّ ولا مهر، وإن جهلا .. وجب المهر ولا حدّ، وإن علم وجهلت، أو عجزت عن دفعه .. وجب المهر، والمرجح: أنه يُحَدُّ، وإن علمت وقدرت على دفعه وَجَهِلَ .. فالمرجح: أنها تُحدّ ولا مهر. انتهى (6).

قال في "التوشيح": لم يبين مع عده هذه الصور كلها مراد الشيخ منها؛ كأنه رآه واضحًا، وقال في "الكفاية": مراده: إذا كان عالمًا بالتحريم وهي جاهلة أو عاجزة عن الدفع.

* * *