‌فصل [في الوصية بالثلث وما زاد عليه] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

وقال ابن الرفعة في المحترمة التي استحكمت وأيس من عودها خلاً إلا بصنع آدمي: الأشبه فيما نظنه: أنه لا يجوز إمساكها، فلا تجوز الوصية بها، ويستثنى هذا من الخمرة المحترمة.

3218 -

قول "التنبيه"[ص 143]: (وإن كان له كلب .. دفع إليه ثلثه) محله: ما إذا لم يكن له مال أصلاً، فإن كان له مال وإن قل .. دفع إليه جميع الكلب، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"(1).

3219 -

قول "المنهاج"[ص 352]: (ولو أوصى بطبل اللهو .. لغت إلا إن صلح لحربٍ أو حجيج) كذا لو صلح لمنفعة مباحة غيرهما؛ ولذلك عبر به "التنبيه"(2)، وعبارة "الحاوي" [ص 423]:(وطبل لهو يصلح للمباح)، والمراد: صلاحيته لذلك وهو على هيئته أو مع تغيير يبقى معه اسم الطبل.

‌

‌فصل [في الوصية بالثلث وما زاد عليه]

3220 -

قول "المنهاج"[ص 352]: (ينبغي ألا يوصي بأكثر من ثلث ماله) كذا في "الروضة" أيضاً (3)، وهو أحسن من قول الرافعي في كتبه: لا ينبغي أن يوصي بأكثر من ثلث ماله (4)، وقد زاد على ذلك المتولي والخوارزمي، فصرحا بكراهة الزيادة على الثلث، وقال القاضي الحسين: إنه لا يجوز، وقال السبكي: ينبغي إن قلنا: إجازة الزائد ابتداء عطية .. أن تحرم الوصية؛ لأنها عقد فاسد قصد به تحقيق حكم غير مشروع، وإن قلنا: تنفيذ .. فكبيع الفضولي، وهو حرام، أو يكون أولى بالجواز؛ لأنه تصرف في ملكه، أو تكون جائزة غير لازمة وللوارث إبطالها، ومفهوم قول "التنبيه" [ص 140]:(وتجوز الوصية بثلث المال) أن الزيادة عليه لا تجوز.

3221 -

قوله: (فإن كان ورثته أغنياء .. استحب أن يستوفي الثلث، وإن كانوا فقراء .. استحب ألَاّ يستوفي الثلث)(5) كذا نص عليه في "الأم" فقال: فإذا تركهم أغنياء .. اخترت أن يستوعب الثلث، وإذا لم يدعهم أغنياء .. كرهت له أن يستوعب الثلث (6)، ونقله النووي في

"شرح مسلم" عن الأصحاب (1)، لكنه رجح في "الروضة": استحباب النقص عن الثلث مطلقاً (2).

3222 -

قول "المنهاج"[ص 352]: (فإن زاد وَردَّ الوارث .. بطلت في الزائد) يفهم أن محل ذلك: فيمن له وارث خاص، وكذا يفهمه قول "الحاوي" [ص 422]:(كالزائد على الثلث لداه) أي: عند إجازة الوارث بعد الموت، فأما إذا لم يكن له وارث خاص .. فالوصية بالزيادة على الثلث باطلة، وقد صرح به "التنبيه" فقال [ص 140]:(فإن وصى بأكثر من الثلث ولا وارث له .. بطلت الوصية فيما زاد على الثلث).

3223 -

قوله: (وإن كان له وارث .. ففيه قولان، أحدهما: تبطل الوصية، والثاني: نصح، وتقف على إجازة الوارث)(3) الأصح: الثاني، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"(4).

3224 -

قول "التنبيه"[ص 140]: (فإن قال: ظننت أن المال كثير وقد بان خلافه .. ففيه قولان، أحدهما: يقبل، والثاني: لا يقبل) صحح النووي في "تصحيح التنبيه": أنه لا يقبل (5)، لكنه في "الروضة" وأصلها جعل القولين مفرعين على أن الإجازة تنفيذ، وهو الأصح، وقال: إن القبول هو الذي أورده المتولي (6)، وحكاه في "الكفاية" عن تصحيح البندنيجي والروياني وغيرهما، وصححه السبكي، وانعكس على صاحب "المهمات" ما حكاه في "الكفاية" عن البندنيجي والروياني.

أما إذا فرعنا على أن الإجازة ابتداء عطية .. لم يقبل قطعاً، وذكر صاحب "المعين": أن محل القولين: إذا لم تكن التركة في يد المجيز ولم يعلم قدرها، فإن كانت في يده .. لم يقبل قطعاً.

3225 -

قوله: (وإن كان الجميع عتقاً ولم تجز الورثة .. جُزِّئ ثلاثة أجزاء وأقرع بينهم)(7) قال شيخنا الإسنوي في "تصحيحه": الصواب: اختصاص تجزئتهم ثلاثة أجزاء بحالة استواء العدد والقيمة، كما إذا كانوا ثلاثة أعبد، وكل عبد منهم ثلث ماله، ووراءه خمسة أحوال لا يأتي فيها ذلك (8).