‌فصل [شروط القراض] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٢

‌

‌فصلٌ [شروط القراض]

2740 -

قول "المنهاج"[ص 301]: (يشترط إيجاب وقبول) فيه تسمح؛ فإنهما ركنان لا شرطان، فقول "الحاوي" [ص 366]:(توكيل بإيجاب وقبول) لا اعتراض عليه، وكذا قول "المحرر": لا بد في القراض (1).

2741 -

قول "المنهاج"[ص 301]: (وقيل: يكفي القبول بالفعل) محله: ما إذا كانت صيغة الإيجاب لفظ أمر؛ كـ (خذ)، فلو أتى بلفظ عقد؛ كـ (قارضتك) .. فلا بد من اللفظ، كذا في "الروضة" وأصلها (2)، وعبارة "المحرر":(فأخذ .. استغنى عن القبول)(3)، وحينئذ .. فالمراد بالفعل في "المنهاج": أخذ الدراهم؛ ليطابق "المحرر"، فيستغنى بأخذها فعلاً عن القبول لفظاً، وليس في "الروضة" وأصلها تعرض للأخذ (4)، فظاهره أن المراد بالفعل: التصرف كما في الوكالة والجعالة، ومقتضاه: أنه لو تصرف فيه قبل أخذه .. كفى، وفيه نظر، قاله شيخنا ابن النقيب (5).

2742 -

قول "التنبيه"[ص 119]: (من جاز تصرفه في المال .. صح منه عقد القراض) يتناول المالك والولي ولو كان وصياً أو حاكماً أو قَيّمَهُ، وهو صحيح، والوكيل، والعبد المأذون، وعامل القراض مع أنه لا يصح منهم القراض، ولا يرد ذلك على قول "المنهاج" [ص 301]:(شرطهما كوكيلٍ وموكلٍ) وهو مفهوم من قول "الحاوي"[ص 366]: (توكيل).

2743 -

قول "المنهاج"[ص 301]: (ولو قارض العامل آخر بإذن المالك ليشاركه في العمل والربح .. لم يجز في الأصح) قال السبكي: الذي يظهر أن الجواز أقوى، واحترز بالمشاركة عما لو أذن له في ذلك على أن ينسلخ من القراض ويكون وكيلاً في نصب الثاني .. فإنه يصح جزماً، وقد صرح به "الحاوي" بقوله [ص 368]:(وإن قارض بالإذن وانسلخ .. جاز) ومحله: ما إذا كان المال مما يجوز عليه القراض في تلك الحالة، فلو وقع ذلك بعد تصرفه وصيرورته عرضاً .. لم يجز، نبه عليه ابن الرفعة.

2744 -

قول "المنهاج"[ص 301]: (فإن تصرف الثاني .. فتصرت غاصبٍ، فإن اشترى في الذمة، وقلنا بالجديد .. فالربح للعامل الأول في الأصح) فيه أمران:

أحدهما: مراده القول الجديد: أن الربح للغاصب، والقديم: أنه للمالك، ولم يتقدم له ذكره، ففي الإحالة عليه نظر.

ثانيهما: اختار السبكي الوجه الثاني أن الربح للثاني.

2745 -

قوله: (وعليه للثاني أجرته)(1) ليس في "المحرر"، وهو في "الروضة" وأصلها (2)، فينبغي تمييزه.

2746 -

قوله: (ويجوز أن يقارض الواحدُ اثنينِ)(3) شرطه عند الإمام: استقلال كلٍّ منهما (4)، فلو شرط على كل مراجعة الآخر .. لم يجز، قال الرافعي: وما أرى أن الأصحاب يُساعدونه عليه (5)، والمشهور في "المطلب": إطلاق الجواز كما رواه الرافعي، وقال في "المهمات": الأمر كما ظنه الرافعي من الجواز، فقد حكاهُ الإمام عن ابن سريج، وصرح به القاضي أبو الطيب والغزالي في "البسيط"، ورجح البويطي من عنده: عدم الجواز، فقال: لو قارض رجلين على أن يشتركا .. لم يجز؛ لأن هذا قراض وشركة، وقيل: يجوز.

وقال شيخنا الإمام البلقيني: بل الأصحاب يساعدونه عليه، وهو الظاهر، والوجه: القطع به؛ فإن من شرط صحة القراض: الاستقلال بالتصرف، وهنا ليس كذلك، ولو شرط على العامل مراجعة المالك .. فسد، فالأجنبي أولى، وصرحوا أيضاً بأنه لو نصب عليه مشرفاً .. لم يجز، وأعلى مراتب هذا الرفيق: أن يكون مشرفاً، وقالوا فيما إذا شرط عمل غلامه معه، وصححناه: محله: ما إذا لم يصرح بحجر على العامل، فإن حجر، فقال: لا تتصرف دونه .. فسد قطعاً. انتهى.

واستشكل الإمام الصحة مع الاستقلال أيضاً؛ لعدم وثوق كل منهما بتصرفه؛ لاحتمال كونه مسبوقاً بتصرف صاحبه، ثم قال بعد ذلك: إنه باطل لا شك فيه، حكاه في "المهمات"(6).

2747 -

قول "التنبيه"[ص 119]: (وإن قال: "قارضتك على أن الربح كله لي، أو كله لك" .. فسد العقد، إلا أنه إذا تصرف .. نفذ تصرفه، ويكون الربح كله لرب المال وللعامل أجرة المثل) الأصح: أنه لا أجرة له في الصورة الأولى، وهي قول المالك: إن الربح كله لي، وقد استثناه "المنهاج" بقوله [ص 301]: (إلا إذا قال: "قارضتك وجميع الربح لي" .. فلا شيء له في

الأصح) والحاوي بقوله [ص 368]: (وإن فسد .. تصرف بأجر المثل إن لم يشرط الكل للمالك)، لكن صحح ابن الرفعة: أن له الأجرة في الأولى أيضاً، وقال السبكي: ولم يصحح الأكثرون شيئاً، وهما مفرعان على أن هذا قراض فاسد، وتكون هذه على تصحيح "المنهاج" وغيره مستثناةً من قولنا: فاسد العقود كصحيحها في الضمان وعدمه، فإن قلنا: إبضاع .. فلا شيء جزماً.

2748 -

قول "المنهاج"[ص 301]: (ويتصرف العامل مُحتاطاً) مثل قول "التنبيه"[ص 119]: (وأن يتصرف على وجه النظر والاحتياط) وعبر في "المحرر" بالغبطة (1)، وفي "الروضة" بالمصلحة (2)، وفي "الشرحين" بهما (3)، وصوب في "المهمات" التعبير بالمصلحة، وقال: هي كشراء ما يتوقع فيه الربح، أو بيع ما يتوقع فيه الخسران، وأما الغبطة .. فهي كما قال في "المطلب": الزيادة على القيمة زيادة لها بال، ولا يشترط ذلك، وفي "الحاوي" [ص 368]:(وهو كالوكيل، لا في البيع بالعرض، وشراء ابنه وزوجه) فاستثنى من كونه كالوكيل: أنه يبيع بالعرض، وأنه لا يشتري ابن المالك، ولا أباه، ولا زوجه.

ويرد على هذا الحصر مسائل:

إحداها: أنه يشتري المعيب إذا رأى شراءه - كما سيأتي - ولو بقدر قيمته على الأصح من زوائد "الروضة"(4).

الثانية: أنه يرد ما ظن سلامته فبان معيباً ولو رضي المالك بإبقائه، بخلاف الوكيل.

الثالثة: أنه لا يشتري بثمن المثل ما لا يرجو فيه ربحاً، قاله الماوردي (5).

الرابعة: قياس جواز بيعه بعرض: أن يبيع بنقد غير نقد البلد، لكن جزم البندنيجي وابن الصباغ وسليم والروياني بالمنع، قاله ابن الرفعة، وقد استشكل جواز بيعه بعرض بالمنع في الشريك.

2749 -

قول "المنهاج"[ص 301]: (لا بغبنٍ)، و"التنبيه" [ص 119]:(ولا يبيع بدون ثمن المثل) محل المنع: إذا فحش ذلك، كما فى الوكيل.

2750 -

قول "التنبيه"[ص 119]: (وإن اشترى شيئاً على أنه سليم فخرج معيباً .. ثبت له الخيار) فيه أمران:

أحدهما: قد يفهم من لفظة: (على) أنه شرط السلامة، وليس كذلك، وإنما المراد: مجرد الظن.

ثانيهما: يستثنى من ثبوت الخيار: ما إذا كان الحظ في الإمساك .. فلا ينفذ الفسخ في الأصح، وقد ذكره "المنهاج" بقوله [ص 302]:(وله الرد بعيب تقتضيه مصلحة، فإن اقتضت الإمساك .. فلا في الأصح)، وهو أحسن من تعبير "الروضة" وأصلها بالغبطة (1)، ومع ذلك فاعترض بأمرين:

أحدهما: اقتصاره على جواز الرد في هذه الحالة هو المنقول، لكن القياس: الوجوب.

ثانيهما: أن في قوله: (تقتضيه مصلحة) نظراً من جهة الإعراب؛ فإنه عائد إلى الرد، ولا يجوز كونه صفة له؛ لأن المعرفة لا تُنعت بجملة، ولاً حالاً منه؛ لأن الحال لا يأتي عن المبتدأ، ولا ضمير في المجرور الواقع خبراً متقدمًا كما حُكي عن سيبويه، فيُنصب حالاً عنه، قال شيخنا الإسنوي: وأقرب ما يجاب به: أن يجعل الرد فاعلاً على مذهب الأخفش وغيره ممن يرى أن الجار والمجرور يعمل، وإن لم يعتمد، أو تكون اللام في الرد لام الجنس، فتعامل في الوصف معاملة النكرة؛ كقوله تعالى:{وَآيَةٌ لَهُمُ اللَّيْلُ نَسْلَخُ} وقول الشاعر (2): [من بحر الكامل]

ولقد أَمُر على اللّئيمِ يسبُّني

أي: لئيم من اللئام.

قلت: يمكن أن يكون قوله: (تقتضيه) صفة لعيب بحذف، تقديره: تقتضي الرد به مصلحة، والله أعلم.

2751 -

قول "التنبيه"[ص 119]: (وإن اشترى معيباً رأى شراءه - أي: مربحاً كما قاله في "الكفاية" - .. جاز) ومقتضى تقييد "الكفاية" -: أنه لو اشتراه بقيمته فقط .. لم يصح، وهو وجه، والأصح في زوائد "الروضة": الصحة إذا رأى فيه المصلحة (3).

2752 -

قول "المنهاج"[ص 302]: (ولا يعامل المالك) أي: بمال القراض، قال في "المطلب": فإن ظهر ربح وملكناه بالظهور .. فلا مانع من معاملته إياه في تلك الحصة.

2753 -

قول "التنبيه"[ص 119]: (وإن اشترى من يعتق على رب المال، أو زوج رب المال بغير إذنه .. لم يصح) أي: للقراض، لكنه يقع للعامل إن كان اشتراه في الذمة، وقد صرح به

"المنهاج"(1)، وظاهر إطلاقه أنه لا فرق بين أن يصرح بالسفارة أم لا، وفيه نظر، وتعبيرهما بمن يعتق عليه أعم من تعبير "الحاوي" بابنه (2)، لشموله الأصل والفرع، ومن أقر بحريته، ومستولدته التي بيعت لكونها مرهونة.

2754 -

قول "التنبيه" فيما إذا اشترى العامل أباه وفي المال ربح [ص 120]: (قيل: لا يصح، وقيل: يصح ويعتق، وقيل: يصح ولا يعتق) صحح النووي في "التصحيح" الثالث (3)، وقال النشائي في "نكته": إنه وَهْمٌ، والأصح: الثاني، وهو أنه يصح ويعتق (4)، والخلاف مبني على ملك العامل بالظهور، فإن ملكناه بالقسمة .. صح قولاً واحداً ولم يعتق.

فكأن النووي أراد: أن هذا هو الأصح في الجملة من غير تعرض لكونه مع قطع أو من خلاف.

2755 -

قولهم: (ولا يسافر بالمال بلا إذن)(5) مفهومه جواز السفر مطلقاً بالإذن، وكذا أطلقه الرافعي (6)، وقال النووي: لا يجوز في البحر إلا أن ينص له عليه (7).

قال شيخنا ابن النقيب: أي: الملح (8).

وفيه نظر؛ فقد يقال بطرد المنع في النيل ونحوه من الأنهار العظيمة، والله أعلم.

2756 -

قول "الحاوي"[ص 369]: (وصح بيعه لا بدون ثمن البلد الأول واستحق الربح) يقتضي بقاء القراض، وهو مقتضى كلام "الروضة" وأصلها (9)، وصرح به الإمام والغزالي (10).

وقال الماوردي: ينفسخ القراض إن كان عين ماله باقياً؛ لأنه صار غاصباً، وإن انتقلت عين المال إلى عروض مأذون فيها .. لم ينفسخ؛ لاستقراره بالتصرف (11).

وقال في "الكفاية": إن ما أطلقه الإمام من أن العقد قائم محمول على كلام الماوردي، قال: لكن قال الإمام: إن العامل إذا خلط رأس مال القراض بماله .. ضمن، ولا ينعزل مع أن ما ذكره الماوردي من كونه غاصبًا موجود فيه. انتهى (12).

ومقتضى تشبيه العامل بالوكيل: عدم الانعزال بالخيانة، والله أعلم.

2757 -

قول "التنبيه"[ص 119]: (فإن سافر بالإذن .. فقد قيل: إن نفقته في ماله، وقيل: على قولين، أحدهما: في ماله، والثاني: أنها في مال المضاربة) الأصح: طريقة القولين، وأصحهما: أنها في ماله، وقد ذكر ذلك "المنهاج" بقوله [ص 302]:(ولا ينفق على نفسه حضراً، وكذا سفراً في الأظهر) وهو مقتضى إطلاق "الحاوي" أن عليه نفقته (1).

2758 -

قول "التنبيه"[ص 119، 120]: (وأي قدر يكون في مال المضاربة؟ قيل: الزائد على نفقته في الحضر، وقيل: الجميع) الأصح: الأول.

2759 -

قوله: (وإن ظهر في المال ربح .. ففيه قولان، أحدهما: أن العامل لا يملك حصته منه إلا بالقسمة)(2) هو الأصح، وقد ذكره "المنهاج" و"الحاوي"(3).

2760 -

قول "التنبيه" تفريعًا على أنه يملك بالظهور [ص 120]: (إلا أنه لا يخرج منه الزكاة قبل المقاسمة) الأصح: جواز إخراجها من المال، قال في "الكفاية": وما ذكره الشيخ هو رأي المراوزة.

2761 -

قول "المنهاج"[ص 302]: (وثمار الشجر والنتاج وكسب الرقيق والمهر الحاصلة من مال القراض يفوز بها المالك، وقيل: مال قراض) قواه السبكي بتصحيحهم في زكاة التجارة أنها مال تجارة.

واعلم: أن كسب الرقيق يتناول الصيد والاحتطاب وقبول الهدية والصدقة والوصية، قال السبكي: ولم أر من صرح بذلك. انتهى.

وصورة المسألة: أن يشتري الشجر أو الرقيق أو الحيوان للتجارة، فتحصل منه هذه الفوائد في مدة التربص للبيع، أما لو اشتراها لذلك .. فهي مال قراض، وتعبير "الحاوي" بقوله [ص 369]:(لا الزيادة العينية) لعله أوضح في هذا المعنى.

2762 -

قول "المنهاج"[ص 302]: (والنقص الحاصل بالرخص محسوب من الربح ما أمكن ومجبور به) ذكر الرخص مثال، فكذا النقص الحاصل بالعيب والمرض الحادثين؛ ولهذا أطلق "الحاوي" قوله [ص 369]:(ويجبر به النقصان).

2763 -

قول "المنهاج"[ص 302]: (وكذا لو تلف بعضه بآفةٍ أو غصبٍ وسرقةٍ (4) بعد تصرف العامل في الأصح) فيه أمور:

أحدها: أن الأصح في الآفة: القطع بذلك، فكان ينبغي التعبير فيها بالمذهب، والمراد: الآفة السماوية، وهو ما ليس بفعل آدمي؛ كحريق وغرق، وعللوا القطع فيها بانتفاء ما يجبر به بخلاف الغصب ونحوه، ومقتضى الفرق: أن المتلف لو كان ممن لا يضمن؛ كالحربي .. كان كالآفة.

ثانيها: المراد في الغصب والسرقة: ما إذا تعذر أخذه وأخذ بدله، فإن أخذ .. استمر القراض.

ثالثها: التصرف يشمل البيع والشراء، والأصح: الاكتفاء بالشراء فقط؛ ولهذا عبر به "الحاوي"(1)، وعبارة "التنبيه" [ص 120]:(بعد التصرف والربح)، ولم يتعرض غيره لذكر الربح؛ ولعله بناه على الغالب في كون البيع بربح، لا أن ذلك شرط.

2764 -

قول "التنبيه"[ص 120]: (فإن اشترى سلعة بثمن في الذمة وهلك المال قبل أن يُنقد الثمن .. لزم رب المال الثمن، وقيل: يلزم العامل) صحح النووي في "تصحيح التنبيه" الثاني (2).

قال شيخا ابن النقيب: ونقله الرافعي عن النص في "البويطي"، وصحح نظيره في العبد المأذون (3).

قلت: لم ينقل الرافعي عن نص "البويطي" لزوم الثمن للعامل في هذه الصورة بعينها صريحاً، وإنما حكى عنه: أنه يرتفع القراض، ويكون الشراء للعامل، وأن بعض الأصحاب حمله على ما إذا كان التلف قبل الشراء، فإن كان بعده .. وقع للمالك، ولزمه ألف أخرى، وقال ابن سريج: يقع عن العامل مطلقاً، ولم يرجح منهما شيئاً، لكنه قبل ذلك جزم في أثناء تعليل بالأول، فقال في تعليل منع الشراء بالنسيئة؛ لأنه ربما يهلك رأس المال، فتبقى العهدة متعلقة به (4)، أي: برب المال، ولم يصحح الرافعي نظيره في العبد المأذون، إنما صحح فيه: أن السيد مخير، فإن دفع الثمن .. أمضى العقد، وإلا .. فللبائع فسخه.

قال في "المهمات": وقد رأيت كلام الشافعي رحمه الله في "البويطي"، وهو كما قالوه محتمل لكل من الوجهين السابقين.

قلت: بل هو صريح في الرد على صاحب الوجه الأول، ولفظه: وإذا قارض رجلاً واشترى