‌باب الشروط والعيوب في النكاح - شرح زاد المستقنع - آل حسين - المطبوع مع الزوائد عليه - الكتاب

حرم بملك يمين إلا أمة كتابية، ومن جمع بين محللة ومحرمة في عقد صح فيمن تحل

(1)

، ولا يصح نكاح خنثى مشكل قبل تبين أمره.

‌

‌باب الشروط والعيوب في النكاح

إذا شرطت طلاق ضرتها

(2)

، أو أن لا يتسرى، أو أن لا يتزوج عليها، أو لا

يخرجها من دارها

(3)

(1)

(صح فيمن تحل) هذا المذهب، وبه قال مالك والثوري وأصحاب الرأي، مثاله عقد على أخته وأجنبية معًا بأن يكون لرجل أخت وابنة عم إحداهما رضيعة للمتزوج فيقول له زوجتكهما فيقبل ذلك فالمنصوص صحة نكاح الأجنبية. ونص فيمن تزوج حرة وأمة يثبت نكاح الحرة ويفارق الأمة.

(2)

(طلاق ضرتها) لأن لها فيه نفعًا، وحكم شرط بيع أمته حكم شرط طلاق ضرتها على الصحيح من المذهب قاله في الإِنصاف.

(3)

(من دارها إلى آخره) هذا المذهب، روي ذلك عن عمر وسعد بن أبي وقاص ومعاوية وعمرو بن العاص، وبه قال شريح وعمر بن عبد العزيز وجابر بن زيد والأوزاعي، وحكى القاضي أبو الحسين عن شيخه أبي جعفر رواية أنه لا يصح شرط أنه لا يسافر بها ولا يتزوج عليها ولا يتسرى، وبه قال الزهري ومالك والليث والثوري والشافعي وابن المنذر لقوله عليه الصلاة والسلام "كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة شرط"، ولنا قوله عليه الصلاة والسلام:"إن أحق الشروط أن توفوا ما استحللتم به الفروج" متفق عليه، لأنه قول من سمينا من الصحابة ولا نعرف لهم مخالفًا في عصرهم فكان إجماعًا، وروى الأثرم بإسناده أن رجلًا تزوج امرأة وشرط لها دارها فأراد نقلها فخاصموه إلى عمر فقال: لها شرطها، فقال الرجل إذا تطلق. فقال عمر: مقاطع الحقوق عند الشروط.

أو بلدها، أو شرطت نقدًا معينًا، أو زيادة في مهرها صح

(1)

. فإن خالفه فلها الفسخ

(2)

، وإذا زوجه وليته على أن يزوجه الآخر وليته ففعلا ولا مهر بطل

النكاحان

(3)

، فإن سمى لهما مهر صح

(4)

، وإن تزوجها بشرط أنه متى حللها للأول طلقها، أو نواه

(5)

بلا شرط

(6)

، أو قال زوجتك

(7)

إذا جاء رأس الشهر،

(1)

(صح) الشرط وكان لازمًا، فليس للزوج فكه بدون إبانتها، ويسن وفاؤه.

(2)

(فلها الفسخ) على التراخي لقول عمر للذي قضى عليه وتقدم.

(3)

(بطل النكاحان) وهو المذهب، ولما روى ابن عمر "أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن الشغار" والشغار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته، وليس بينهما صداق. متفق عليه.

(4)

(صح) هذا المذهب لأنه قد سمي صداقًا فصح كما لو لم يشترط ذلك، وذكر الشيخ وجهًا واختار بطلانه لاشتراط عدم المهر قال: وهو الذي عليه قول أحمد وقدماء أصحابه الخلال وصاحبه، وعن أحمد يفسد وإن سمى مهرًا، اختاره الخرقي.

(5)

(أو نواه) وهذا ظاهر قول الصحابة، وبه قال الحسن والشعبي والنخعي والليث والثوري ومالك وإسحاق، لما روى نافع عن ابن عمر أن رجلًا قال له: امرأة تزوجها أحلها لزوجها، لم يأمرني ولم يعلم. قال لا إلا نكاح رغبة إن أعجبتك أمسكتها وإن كرهتها فارقتها. قال وإن كنا نعده على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم سفاحًا، قال لا يزالا زانيين وإن مكثا عشرين سنة إذا علما أنه يريد أن يحلها. وعند أبى حنيفة والشافعي النكاح صحيح إذا لم يكن شرط.

(6)

(بلا شرط) يذكر في العقد واتفقا عليه ولم يرجع بطل النكاح، لقوله عليه الصلاة والسلام "ألا أخبركم بالتيس المستعار؟ قالوا بلى يا رسول الله. قال: هو المحلل. لعن الله المحلل والمحلل له" رواه ابن ماجه وحديث ذي الرقعتين. زوائد.

(7)

(زوجك إلى آخره) لأن النكاح عقد معاوضة فلم يصح تعليقه على شرط كالبيع، عنه يصح. قال الشيخ الأنص من كلامه جوازه، قال ابق رجب رواية الصحة أقوى. قال في الفائق: وهو المختار.

أو إن رضيت أمها، أو إذا جاء غد فطلقها، أو وقته بمدة

(1)

بطل الكل.

(فصل) وإن شرط أن لا مهر لها، أو لا نفقة

(2)

أو أن يقسم لها أقل من ضرتها أو أكثر، أو

(1)

(أو وقته بمدة) بأن قال: زوجتك شهرًا أو سنة أو يتزوج الغريب بنية طلاقها إذا خرج، وهذا النوع هو نكاح المتعة، قال سبرة "أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بالمتعة عام الفتح حين دخلنا مكة فلم يخرج حتى نهانا عنها" رواه مسلم. وفي الصحيحين عن علي "أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن متعة النساء يوم خيبر، وعن لحوم الحمر الأهلية".

(2)

(أو لا نفقة إلى آخره) هذا المذهب، وقال الشيخ: ويحتمل صحة الشرط وعدم النفقة، قال: لا سيما إذا قلنا إنه إذا أعسر الزوج فرضيت به أنها لا تملك المطالبة.

شرط فيه خيارًا

(1)

، أو إن جاء بالمهر في وقت كذا وإلا فلا نكاح بينهما

بطل الشرط

(2)

وصح

(1)

(أو شرط فيه خيارًا) بطل الشرط، واختار الشيخ صحة العقد والشرط إذا شرط الخيار.

(2)

(بطل الشرط) والعقد جائز، هذا المذهب، وهو قول عطاء والثوري وأبي حنيفة والأوزاعى. لأن النكاح عقد لازم لا يدخله خيار لما في ذلك من المفسدة والضرر على الحرائر.

والثانية يبطل العقد لأن النكاح لا يكون لازمًا وهذا يوجب جوازه. وهذا قول الشافعي. ونحوه عن مالك وأبى عبيد.

النكاح

(1)

، وإن شرطها مسلمة فبانت كتابية، أو شرطها بكرًا

(2)

أو جميلة أو نسيبة. أو نفى عيب لا ينفسخ به النكاح فبانت بخلافه فله الفسخ، وإن عتقت تحت حر فلا خيار لها

(3)

بل تحت عبد

(4)

.

(1)

(وصح النكاح) في إحدى الروايتين وهو المذهب. لأن هذه الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد لا يشترط ذكره.

(2)

(أو شرطها بكرًا إلى آخره) لأن هذه صفات مقصودة فصح شرطها كالحرية، والرواية الثانية لا خيار له، جزم به في الوجيز والمنور، لأن النكاح لا يرد بعيب سوى العيوب السبعة، وروى الزهري أن رجلًا تزوج امرأة فلم يجدها عذراء "وكانت الحيضة حرقت عذرتها، فأرسلت إليه عائشة أن الحيضة تذهب بالعذرة اهـ. والحيضة تذهب العذرة والوثبة والتعنس والحمل الثقيل، قاله الحسن والشعبي وإبراهيم.

(3)

(فلا خيار لها) هذا المذهب، وبه قال ابن عمر وابن عباس وسعيد بن المسيب والحسن وعطاء ومالك والأوزاعى والشافعي وإسحق، لأنها كافأت زوجها في الكمال فلم يثبت لها خيار.

(4)

(بل تحت عبد) لحديث بريرة وكان زوجها عبدًا أسود، رواه البخاري وغيره عن ابن عباس وعائشة.

(فصل)

(1)

ومن وجدت زوجها مجبوبًا أو بقى له ما لا يطأ به فلها الفسخ

(2)

، وإن ثبتت عنته بإقراره

(3)

أو ببينة على إقراره أجل سنة منذ تحاكمه

(4)

فإن وطئ فيها وإلا فلها الفسخ، وإن اعترفت

(1)

(فصل) اعلم أن كل واحد من الزوجين يثبت له الخيار في الفسخ للعيب يجده في الآخر في الجملة، روي ذلك عن عمر بن الخطاب وابنه وابن عباس، وبه قال جابر بن زيد والشافعي وإسحق، وروي عن علي: لا ترد الحرة بعيب، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه.

(2)

(فلها الفسخ) فإن اختلفا في إمكان الجماع بالباقى فالقول قولها.

(3)

(بإقراره) على أنه لو أنكر لا يؤجل ما لم تقم بينة، وهو المذهب، قال في الفروع: والأصح يؤجل.

(4)

(منذ تحاكمه) لأن العنة عيب تستحق به المرأة الفسخ بعد أن تضرب له مدة، وهذا قول عمر وعثمان وابن مسعود والمغيرة بن شعبة، وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء وعمرو بن دينار والنخعي والثوري ومالك وأبو حنيفة والأوزاعى والشافعي وإسحق وأبو عبيد.

أنه وطئها فليس بعنين، ولو قالت في وقت رضيت به عنينًا سقط خيارها أبدًا.

(فصل) والرتق والقرن والعفل والفتق

(1)

واستطلاق بول ونجو

(2)

وقروح سيالة في فرج وباسور وناصور

(3)

وخصاء

(4)

وسل ووجاء وكون أحدهما خنثى واضحًا

(5)

وجنون ولو

ساعة وبرص وجذام يثبت لكل واحد منهما الفسخ، ولو حدث بعد العقد أو كان بالآخر عيب مثله

(6)

. ومن رضى بالعيب أو وجدت منه دلالته مع علمه فلا خيار له

(7)

، ولا يتم فسخ أحدهما إلا بحاكم

(8)

، فإن كان قبل الدخول فلا مهر، وبعده لها المسمى

(9)

ويرجع به على الغار إن وجد

(10)

، والصغيرة والمجنونة والأمة لا تزوج واحدة منهن بمعيب، فإن رضيت الكبيرة مجبوبًا أو عنينًا لم تمنع، بل من مجنون ومجذوم وأبرص

(11)

.

(1)

(والفتق) هذه تختص بفرج المرأة.

(2)

(ونجو) كغائط منها أو منه.

(3)

(وناصور) مشترك، وهذان بالمقعدة.

(4)

(وخصاء) من القسم الأول، لأن ذلك يمنع الوطء أو يضعفه.

(5)

(خنثى واضحًا) من المشترك.

(6)

(عيب مثله) أو مغاير له، لأن الإِنسان يأنف من عيب غيره ولا يأنف من عيب نفسه، قال ابن القيم في الهدي: كل عيب ينفر الزوج الآخر منه ولا يحصل به مقصود النكاح من المودة والرحمة يوجب الخيار وأنه أولى من البيع.

(7)

(فلا خيار له) ولو جهل الحكم أو ظنه يسيرًا فبان كثيرًا، لأنه من جنس ما رضى به.

(8)

(إلا بحاكم) فيفسخه الحاكم بطلب من له الخيار، أو يرده إليه فيفسخه.

(9)

(لها المسمى) لأنه وجب بالعقد واستقر بالدخول فلا يسقط.

(10)

(إن وجد) لأنه غره، ولقول عمر، والغار من علم العيب، وكتمه من زوجة عاقلة وولى وكيل لقول عمر: إذا تزوجها فرآها جذماء أو برصاء فإن لها صداقها بمسيسه إياها ووليها ضامن للصداق.

(11)

(ومجذوم وأبرص) لأن في ذلك عار عليها وعلى أهلها، وضرر يخشى تعديه إلى الولد.