‌باب طريق الحكم وصفته - شرح زاد المستقنع - آل حسين - المطبوع مع الزوائد عليه - الكتاب

ومن ادعى على غير برزة لم تحضر وأمرت بالتوكيل، وإن لزمتها يمين أرسل من يحلفها

(1)

وكذا المريض.

‌

‌باب طريق الحكم وصفته

إذا حضر إليه خصمان قال: أيكما المدعى؟ فإن سكت حتى يبدأ جاز. فمن

سبق بالدعوى قدمه

(2)

.

(1)

(يحلفها) فيبعث شاهدين لتستحلف بحضرتهما.

(2)

(قدمه) الحاكم على خصمه، وإن ادعيا معًا أقرع بينهما، فإذا انتهت حكومته ادعى الآخر إن أراد.

فإن أقر له حكم له عليه

(1)

. وإن أنكر قال المدعى إن كان لك بينة فأحضرها إن شئت. فإن أحضرها سمعها وحكم بها

(2)

. ولا يحكم بعلمه

(3)

. وإن

قال المدعى مالي بينة أعلمه الحاكم أن له اليمين على خصمه

(4)

على صفة جوابه: فإن سأل إحلافه أحلفه وخلى سبيله. ولا يعتد بيمينه قبل مسألة المدعى

(5)

، وإن

نكل

(1)

(له عليه) بسؤاله الحاكم لأن الحق للمدعى في الحكم فلا يستوفيه إلا بسؤاله ويحتمل أن يجوز له الحكم قبل مسألة المدعى لأن الحال تدل على إرادته ذلك، ولأن كثيرًا من الناس لا يعرف ذلك فيترك مطالبته به فيضيع حقه.

(2)

(بها) أي بالبينة إذا اتضح له الحكم.

(3)

(بعلمه) وفيما رآه أو سمعه في مجلسه نص عليه، وهو اختيار الأصحاب وظاهر المذهب، وهو قول شريح والشعبي ومالك ومحمد بن الحسن وأحد قولي الشافعي لما روت أم سلمة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "إنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فاقضي له على نحو ما أسمع منه، فدل على أنه إنما يقضي بما يسمع لا بما يعلم. وقال النبي صلى الله عليه وسلم في قصة الحضرمي والكندي "شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذاك" رواه مسلم وروي أن عمر تداعى عنده رجلان فقال أحدهما أنت شاهدي فقال إن شئتما أشهد ولا أحكم أو أحكم، ولا أشهد" زوائد.

(4)

(خصمه) لما روي "أن رجلين اختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم حضرمي كندي فقال الحضرمي: يا رسول الله إن هذا غلبني على أرض لي، فقال الكندي أرضي في يدي وليس له فيها حق، فقال النبي صلى الله عليه وسلم للحضرمى ألك بينة؟ قال لا. قال فلك يمين" وهو حديث حسن صحيح.

(5)

(المدعى) لأن الحق في اليمين للمدعى فلا يستوفى إلا بطلبه.

قضى عليه

(1)

. فيقول: إن حلفت وإلا قضيت عليك، فإن لم يحلف قضى

عليه. وإن حلف المنكر ثم

(1)

(عليه) بالنكول لما روى أحمد أن ابن عمر باع زيد بن ثابت عبدًا فادعى عليه زيد أنه باعه إياه عالمًا بعيبه فأنكره ابن عمر، فتحاكما إلى عثمان فقال عثمان: احلف أنك ما علمت به عيبًا فأبى ابن عمر أن يحلف، فرد عليه العبد. وهو مذهب أبي حنيفة.

أحضر المدعى بينة حكم بها، ولم تكن اليمين مزيلة للحق

(1)

.

(1)

(للحق) وبهذا قال شريح والشعبي ومالك والثوري والليث والشافعي وأبو حنيفة وأبو يوسف وإسحق، لقول عمر "البينة الصادقة أحب إلي من اليمين الفاجرة" وظاهر هذه البينة الصدق ويلزم من صدقها فجور اليمين المتقدمة فتكون أولى.

(فصل) ولا تصح الدعوى إلا محررة

(1)

معلومة المدعى به

(2)

، إلا ما تصححه

مجهولًا كالوصية

(1)

(إلا محررة) لأن الحكم مرتب عليها ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم: "وإنما أقضى على نحو ما أسمع" متفق عليه.

(2)

(به) بشئ معلوم ليتمكن الحاكم الإلزام به إذا ثبت، قال في الرعاية لو أحضر ورقة فيها دعوى محررة وقال أدعى بما فيها لم تسمع اهـ. ولو كانت الدعوى بدين على ميت ذكر موته وحرر الدين فيذكر جنسه ونوعه وقدره.

وعبد من عبيده مهرًا ونحوه

(1)

. وإن ادعى عقد نكاح أو بيع أو

غيرهما فلابد من ذكر

(1)

(ونحوه) كعوض خلع أو إقرار كما لو خالعها على إحدى دوابها فتجوز الدعوى بذلك مع جهالته وإذا ثبت طولب مدعى عليه بالبيان.

شروطه

(1)

وإن ادعت إمرأة نكاح رجل لطلب نفقة أو مهرًا أو

نحوهما سمعت دعواها، فإن لم تدع سوى النكاح

(1)

(شروطه) لأن الناس مختلفون في الشروط فقد لا يكون العقد صحيحًا عند القاضي، واختار الموفق والشارح لا يعتبر ذكر الشروط في غير دعوى النكاح.

لم تقبل

(1)

. وإن ادعى الإِرث ذكر سببه. وتعتبر عدالة البينة ظاهرًا وباطنًا

(2)

، ومن جهلت عدالته سئل

(1)

(لم تقبل) دعواها، لأن النكاح حق للزوج عليها فلا تسمع دعواها بحق غيرها.

(2)

(وباطنًا) هذا المذهب وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد لأن العدالة شرط فوجب العلم بها، وعنه تقبل شهادة كل مسلم لم تظهر منه ريبة اختاره الخرقي وبه قال الحسن لأن النبي صلى الله عليه وسلم قبل شهادة الأعرابي على رؤية الهلال، وقال عمر: عدول بعضهم على بعض.

عنه، وإن

علم عدالته عمل بها

(1)

. وإن جرح الخصم الشهود كلف البينة به وأنظر له ثلاثًا إن طلبه،

(1)

(بها) هذا المذهب، قال في الشرح لا نعلم فيه خلافًا، قال في الإنصاف عمل الحاكم بعلمه في الشهود وحكمه بعلمه في العدالة والجرح هو المذهب.

وللمدعى ملازمته فإن لم يأت ببينة حكم عليه

(1)

، وإن جهل حال البينة طلب من المدعى تزكيتهم ويكفى عدلان يشهدان بعدالته

(2)

. ولا يقبل في الترجمة

(3)

والتزكية والجرح والتعريف والرسالة

(4)

إلا قول عدلين

(5)

. ويحكم على الغائب إذا ثبت عليه الحق

(6)

وإن ادعى على حاضر بالبلد غائب عن مجلس الحكم وأتى ببينة لم تسمع الدعوى ولا البينة

(7)

.

(1)

(عليه) هذا المذهب لأن عجزه عن إقامة البينة على الجرح في المذكورة دليل علىٍ عدمٍ ما ادعاه وروي عن علي أنه قال في كتابه إلى أبي موسى: واجعل لمن ادعى حقًّا غائبًا مدى ينتهي إليه فإن حضر بينة أخذت له حقه وإلا استحللت القضية عليه فإنه أنفى للشك وأجلى للعمى.

(2)

(بعدالته) ويكفي أن يقول هو عدل على الصحيح من المذهب وهذا قول أكثر أهل العلم وبه يقول شريح وأهل العراق ومالك وبعض الشافعية، ولا يقبل فيه النساء وقال أبو حنيفة يقبل.

(3)

(الترجمة إلخ) هذا المذهب وبه قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن، وعن أحمد يقبل ذلك من واحد وبه قال أبو حنيفة وأبو بكر لأنه خبر لا يعتبر فيه لفظ الشهادة فقبل من واحد كالرواية قال ابن المنذر في حديث زيد بن ثابت أن النبي صلى الله عليه وسلم أمره أن يتعلم كتاب يهود قال فكنت أكتب له إذا كتب إليهم وأقرأ له إذا كتبوا، والحكم في التعريف والرسالة كالحكم في الترجمة وفيها من الخلاف ما فيها ذكره في الشرح عن الشريف وأبي جعفر وأبي الخطاب.

(4)

(والرسالة) إلى قاض آخر بكتابه، وفسر في شرح الإِقناع والمنتهى بغير ذلك من يرسله الحاكم يبحث عن حال الشهود.

(5)

(عدلين) إن كان ذلك فيما يعتبر فيه شهادة عدلين وإلا فحكم ذلك حكم الشهادة على ما يأتي.

(6)

(الحق) وهو المذهب وبه قال ابن شبرمة والأوزاعي والليث وسوار ومالك والشافعي وأبو عبيد وإسحق وابن المنذر لحديث هند المتفق عليه، وهل يحلف المدعى أنه لم يبرأ إليه؟ المذهب لا يحلف لقوله عليه السلام:"اليمين على المدعى عليه" والثانية يحلف وهو قول الشافعي وجزم به في الوجيز وإليه ميل المصنف، ثم إذا حضر الغائب فهو على حجته.

(7)

(البينة) عليه حتى يحضر مجلس الحكم هذا المذهب لأنه أمكن سؤاله فلم يجز الحكم عليه قبله، ونقل في المحرر يسمعان ولا يحكم عليه حتى يحضر، قال في المحرر وهو الأصح.