‌ ‌باب الضمان (1) ولا يصح إلا من جائز التصرف، ولرب الحق - شرح زاد المستقنع - آل حسين - المطبوع مع الزوائد عليه - الكتاب

‌

‌باب الضمان

(1)

ولا يصح إلا من جائز التصرف، ولرب الحق مطالبة من شاء منهما في الحياة

والموت

(2)

فإن برئت

(1)

(الضمان) قال القاضي، مشتق من الضمين لأن ذمة الضامن تتضمن الحق. وقال ابن عقيل: من الضمن، فذمة الضامن في ضمن ذمة المضمون عنه.

(2)

(في الحياة والموت) وبهذا قال الثوري والشافعي وإسحق وأصحاب الرأي، وحكى عن مالك في إحدي الروايتين عنه أنه لا يطالب الضامن إلا إذا تعذرت مطالبة المضمون عنه لأنه وثيقة بالحق. ولنا قوله عليه الصلاة والسلام "الزعيم غارم" رواه أبو داود والترمذي وحسنه.

ذمة المضمون عنه برئت ذمة الضامن

(1)

لا عكسه، ولا تعتبر

معرفة الضامن للمضمون عنه ولا له

(2)

بل رضا الضامن

(3)

، ويصح ضمان المجهول

إذا آل إلى العلم والعوارى والمغصوب والمقبوض بسوم، وعهدة مبيع

(4)

، لا ضمان الأمانات

(5)

بل التعدى فيها.

(1)

(برئت ذمة الضامن) لا نعلم فيه خلافًا، لأنه تبع ولأنه وثيقة، فإذا برئ الأصل زالت الوثيقة كالرهن.

(2)

(ولا له) لأن عليا وأبا قتادة ضمنا لمن يعرفان وعمن لا يعرفان، وضمن أبو قتادة من غير رضا المضمون له والمضمون عنه فأجازه النبي صلى الله عليه وسلم.

(3)

(بل رضا الضامن) لأنه التزام مال فلم يصح بغير رضا الملتزم كالنذر.

(4)

(وعهدة مبيع) وهو أن يضمن شخص عن البائع الثمن إذا خرج المبيع مستحقًا أو رد بعيب وعن المشتري للبائع الثمن، فضمان العهدة في الموضعين ضمان الثمن أو بعضه عن أحدهما الآخر، وهو صحيح عند الجماهير، والعهدة الكتاب الذي يكتب فيه وثيقة البيع ويذكر فيه الثمن، فعبر عن الثمن الذي يضمنه وممن أجاز ذلك أبو حنيفة والشافعي.

(5)

(لا ضمان الأمانات) كالعين المؤجرة والشركة والمضاربة والعين المدفوعة إلى الخياط والقصار لأنها غير مضمونة على صاحبها كيد فكذلك على ضامنه إلا أن يضمن التعدى فيها.

(فصل) وتصح الكفالة بكل عين مضمونة، وببدن من عليه دين

(1)

، لا حد ولا قصاص

(2)

ويعتبر رضا الكفيل لا مكفول به

(3)

، فإن مات أو تلفت العين بفعل الله

تعالى أو سلم نفسه

(1)

(وببدن من عليه دين) في قول أكثر أهل العلم كشريح ومالك والثوري والليث وأبي حنيفة لقوله تعالى {لَنْ أُرْسِلَهُ مَعَكُمْ حَتَّى تُؤْتُونِ مَوْثِقًا مِنَ اللَّهِ} الآية.

(2)

(لا حد ولا قصاص) وهو قول أممثر العلماء كالشافعي والحسن وإسحق وأصحاب الرأي، لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده مرفوعًا "لا كفالة في حد".

(3)

(لا مكفول به) في ظاهر المذهب. والوجه الثاني يعتبر وهو مذهب الشافعي لأن المقصود منها إحضاره. فإذا تكفل بغير إذنه لم يلزمه الحضور معه.

برئ الكفيل

(1)

.

(1)

(برئ الكفيل) وهذا المذهب وبه قال شريح والشعبي وأبو حنيفة والشافعي، ويحتمل أن لا يسقط وهو قول الحكم ومالك والليث، لأن الكفيل وثيقة بحق فإذا تعذرت من جهة من عليه الدين استوفى من الوثيقة واختاره الشيخ، ولنا أن الحضور سقط عن المكفول به فبرئ الكفيل كما لو برئ من الدين.