يأخذ الملئ به (1) ، وضده بكفيل مليء ويقبل في الخلف مع عدم - شرح زاد المستقنع - آل حسين - المطبوع مع الزوائد عليه - الكتاب

يأخذ الملئ به

(1)

، وضده

بكفيل مليء ويقبل في الخلف مع عدم البينة قول المشتري

(2)

فإن قال اشتريته بألف أخذ الشفيع به ولو أثبت البائع أكثر

(3)

، وإن أقر البائع بالبيع وأنكر المشتري الأول وجبت

(4)

وعهدة الشفيع على المشتري وعهدة المشتري على البائع

(5)

.

‌

‌باب الوديعة

(6)

(1)

(يأخذ الملئ به) هذا المذهب وبه قال مالك وإسحاق، وقال الثوري لا يأخذ إلا بالنقد حالًا. ولنا أن التأجيل من صفات الثمن فيأخذ به.

(2)

(قول المشتري) وبه قال الشافعي، لأن المشتري العاقد فهو أعلم بالثمن.

(3)

(ولو أثبت البائع أكثر) لأن المشترى مقر له بإشقاقه بألف فلم يستحق الرجوع، بأكثر وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: إن حكم الحاكم بألفين أخذه الشفيع بهما.

(4)

(وجبت) في أحد الوجهين، وهو المذهب وبه قال أبو حنيفة والمزني، فيقبض الشفيع من البائع ويسلم إليه الثمن. الثاني لا تجب وهو قول مالك، قال الحارثي. وهذا أقوى، لأن الشفعة فرع البيع ولا يثبت إلا بثبوت الأصل.

(5)

(على البائع) إذا أخذ الشفيع الشقص فظهر مستحقًا فرجوعه بالثمن على المشتري ورجوع المشتري على البائع، وإن وجده معيبًا فله رده على المشتري أو أخذ أرشه منه والمشتري يرده على البائع أو يأخذ الأرش منه. وبه قال الشافعي. وقال ابن أبي ليلى وعثمان البتى: عهدة الشفيع على البائع لأن الحق ثبت له بإيجاب البائع فكان رجوعه عليه كالمشتري، وقال أبو حنيفة إن أخذه من المشترى فالعهدة عليه، وإن أخذه من البائع فالعهدة عليه. ولنا أن الشفيع ملك الشقص من جهة المشترى فهو كبائعه.

(6)

(الوديعة) أجمع علماء كل عصر على جواز الإِيداع والاستيداع، وسنده قوله تعالى:{إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا} ومن السنة قوله عليه الصلاة والسلام: "أد الأمانة إلى من إئتمنك، ولا تخن من خانك" رواه أبو داود والترمذي وحسنه، وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه كانت عنده ودائع، فلما أراد الهجرة أودعها عند أم أيمن، وأمر عليًا أن يردها إلى أهلها.

إذا تلفت من بين ماله ولم يتعد ولم يفرط لم يضمن

(1)

، ويلزمه حفظها في حرز مثلها، فإن عينه صاحبها فأحرزها بدونه ضمن، وبمثله أو أحرز فلا

(2)

، وإن قطع العلف عن الدابة بغير قول صاحبها ضمن

(3)

. وإن عين جيبه فتركها في كمه أو يده

ضمن وعكسه بعكسه، وإن دفعها إلى من يحفظ ماله أو

(1)

(لم يضمن) هذا المذهب، وروي عن أبي بكر، وعلي وابن مسعود رضى الله عنهم، وبه قال شريح، والنخعي بالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي.

(2)

(أو أحرز فلا) هذا الصحيح من المذهب وبه قال الشافعي لأن تقييده بهذا الحرز يقتضي ما هو مثله.

(3)

(ضمن) لأن العلف من كمال الحفظ، بل هو الحفظ بعينه، وإن نهاه المالك عن علفها وسقيها لم يضمن وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي.

مال ربها لم يضمن

(1)

وعكسه الأجنبي والحاكم

(2)

؛ ولا يطالبان إن جهلا

(3)

وإن حدث خوف أو سفر ردها

على ربها

(4)

فإن غاب حملها معه إن كان أحرز

(5)

وإلا أودعها ثقة

(6)

، ومن أودع دابة فركبها

(1)

(لم يضمن) هذا المذهب، لجريان العادة به، ويصدق في وجود التلف والرد، وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي: يضمن.

(2)

(الأجنبى والحاكم) لغير عذر فعليه الضمان، إلا أن يدفعها إلى من جرت عادته بحفظ ماله، وبه قال شريح ومالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحاب الرأي وإسحق.

(3)

(ولا يطالبان إن جهلًا) ولم يفرطا، وإلا ضمن المستودع الوديعة لأنه ليس له أن يودع بلا عذر لخوف موت ونحوه.

(4)

(ردها على ربها) أو وكيله فيها، لأن في ذلك تخليصًا له من دركها، فإن دفعها للحاكم إذًا ضمن لأنه لا ولاية له على الحاضر.

(5)

(إن كان أحرز) ولم ينهه عنه، وله ما أنفق بنية الرجوع قاله القاضي، وإلا دفعها إلى الحاكم لأنه يقوم مقامه عند غيبته. زوائد.

(6)

(أودعها ثقة) لفعله عليه الصلاة والسلام عند مهاجره، ولأنه موضع حاجة.

لغير نفعها أو ثوبًا فلبسه أو دراهم فأخرجها من محرز ثم ردها أو رفع الختم ونحوه أو خلطها بغير متميز فضاع الكل ضمن

(1)

.

(1)

(ضمن) هذا المذهب، قال في التلخيص: رواية واحدة، وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي، وحكى عن مالك لا يضمن إلا أن يكون دونها لأنه لا يمكنه إلا ردها ناقصة، ولنا أنه إذا خلطها بما لا يتميز فقد فوت على نفسه إمكان ردها فلزمه ضمانها كما لو ألقاها في لجة بحر.

(فصل) ويقبل قول المودع في ردها إلى ربها أو غيره بإذنه وتلفها وعدم التفريط

(1)

، فإن قال لم

(1)

(وعدم التفريط) قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المودع إذا أحرز الوديعة ثم ذكر أنها ضاعت أن القول قوله، وقال أكثرهم: مع يمينه. وإن ادعى ردها إلى صاحبها فالقول قوله مع يمينه، وبه قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي وإسحق.

تودعني ثبتت ببينة أو إقرار ثم ادعى ردًا أو تلفًا سابقين لجحوده لم يقبلا

ولو ببينة

(1)

بل في قوله مالك عندي شيء ونحوه

(2)

أو بعده بها

(3)

وإن ادعى وارثه الرد منه أو من مورثه لم يقبل إلا ببينة

(4)

: وإن طلب أحد المودعين نصيبه من مكيل أو موزون ينقسم أخذه

(5)

، وللمستودع والمضارب والمرتهن

(1)

(لم يقبلا ولو ببينة) هذا المذهب لأنه مكذب للبينة ومعترف على نفسه بالكذب المنافي للأمانة، وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي وإسحق.

(2)

(ونحوه) أو ثبتت ببينة قبل قوله في الرد والتلف بيمينه لأنه لا ينافي جوابه.

(3)

(أو بعده بها) كما لو ادعى عليه بالوديعة يوم الخميس فجحدها ثم أقر بها يوم السبت ثم ادعى أنه رها أو تلفت بغير تفريط يوم الأربعاء وأقام بذلك بينة قبلت بهما لأنه ليس بمكذب لها.

(4)

(لم يقبل إلا ببينة) لأن المالك لم يأتمنه بخلاف المودع فإنه أكمنه.

(5)

(أخذه) فيسلم إليه لأن قسمته ممكنة بغير ضرر ولا غبن اختاره أبو الخطاب، وفيه وجه لا يجوز في غيبة إلا أن يحكم بها حاكم قاله القاضي.