كسر مزمار وصليب وآنية ذهب وفضة وآنية خمر غير محترمة (1) .   ‌ ‌باب الشفعة وهي - شرح زاد المستقنع - آل حسين - المطبوع مع الزوائد عليه - الكتاب

كسر مزمار

وصليب وآنية ذهب وفضة وآنية خمر غير محترمة

(1)

.

‌

‌باب الشفعة

وهي استحقاق انتزاع حصة شريكه ممن انتقلت إليه

(2)

بعرض مالي بثمنه الذي

استقر عليه العقد،

(1)

(غير محترمة) لما روى ابن عمر قال: أمرنى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن آتيه بمدية - وهي الشفرة، فأتيته بها. فأخذ المدية مني فشق ما كان من تلك الزقاق بحضرته كلها. وأمرني أن آتي الأسواق كلها فلم أجد فيها زق خمر إلا شققته" رواه أحمد مختصرًا.

(2)

(ممن انتقلت إليه) لما روى جابر قال: "قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل ما لم يقسم ربعة أو حائط، لا يحل أن يبيع حتى يستأذن شريكه، فإن شاء أخذ وإن شاء ترك، فإن باع ولم يستأذنه فهو أحق به" وللبخاري إنما الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة.

فإن انتقل بغير عوض

(1)

أو كان عوضه صداقًا أو خلعًا أو صلحًا

عن دم عمد فلا شفعة

(2)

ويحرم التحيل

(1)

(بغير عوض) في قول الأكثرين منهم: مالك، والشافعي، وأبو حنيفة وأصحاب الرأي، إلا أنه حكى عن مالك رواية أخرى أن الشفعة تجب في المنتقل بهبة أو صدقة، ويأخذه الشفيع بقيمته. ولنا أنه انتقل بغير عوض أشبه الميراث.

(2)

(فلا شفعة) والوجه الثاني الشفعة اختاره ابن حامد وأبو الخطاب في الانتصار. وابن حمدان.

لإِسقاطها

(1)

. وتثبت لشريك في أرض تجب قسمتها

(2)

ويتبعها الغرس والبناء

(3)

لا الثمرة

(4)

والزرع

(1)

(التحيل لإسقاطها) قال الإِمام: لا يجوز شيء من الحيل في إبطالها ولا إبطال حق مسلم، واستدل الأصحاب بما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:"لا تركبوا ما ركب اليهود فتستحلوا محارم الله بأدنى الحيل" وقال النبي صلى الله عليه وسلم "لعن الله اليهود، إن الله لما حرم عليهم شحومها جملوها ثم باعوها فأكلوا ثمنه" متفق عليه.

(2)

(تجب قسمتها) فلا شفعة في منقول كسيف ونحوه لأنه لا نص فيه، ولا هو في معنى المنصوص، ولا في الحيوان والثياب والسفن والحجارة والزرع والثمار أو ما لا ينقل كالبناء والغراس إذا بيع منفردًا، وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي، وروي عن الحسن والثوري والأوزاعي: لا شفعة في المنقولات، وروي عن مالك مرة كذلك ومرة قال: الشفعة في كل شيء حتى الثوب.

(3)

(والبناء) يؤخذ بالشفعة تبعًا بغير خلاف في المذهب، ودل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم وقضاؤه بالشفعة في كل شرك لم يقسم ربعة أو حائط، وهذا يدخل فيه البناء والأشجار.

(4)

(لا الثمرة) الظاهرة والزرع ويباع مع الأرض فلا يؤخذ بالشفعة مع الأصل وهو قول الشافعي، لأنهما لا يدخلان في البيع فلا يدخلان في الشفعة كقماش الدار. وقال أبو حنيفة ومالك: يؤخذ بالشفعة مع أصوله وقد ذكر أصحابنا وجهًا مثل قولهما لأنه متصل بما فيه شفعة.

فلا شفعة

لجار

(1)

. وهي على الفور وقت علمه، فإذا لم يطلبها إذن بلا عذر بطلت

(2)

وإن قال

المشتري

(1)

(فلا شفعة لجار) هذا المذهب وبه قال عمر وعثمان وعمر بن عبد العزيز وابن المسيب والزهري ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحق وأبو ثور وابن المنذر. وقال أبو حنيفة: يقدم الشريك، فإن لم يكن وكان الطريق مشتركًا كالدرب لا ينفذ فيه الشفعة لجميع أهل الدرب الأقرب فالأقرب. وقال ابن شبرمة والثوري وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي: الشفعة بالشركة ثم بالشركة في الطريق ثم بالجوار، وقال العنبري وسوار: تثبت بالشركة في الملك وبالشركة في الطريق، واحتجوا بما روى أبو رافع قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "الجار أحق بصقبه" رواه البخاري وأبو داود، وروى الترمذي في حديث جابر "الجار أحق بشفعة جاره، ينظر به إذا كان غائبًا إذا كان طريقهما واحدًا" وقال حديث حسن. ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود صرفت الطرق فلا شفعة، رواه البخاري، وخبرنا صحيح صرح فيقدم، قال ابن المنذر: الثابت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم حديث جابر الذي رويناه، وما عداه من الأحاديث فيها مقال:

(2)

(بطلت) وهذا ظاهر المذهب، لما روي عن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "الشفاعة كحل العقال" رواه ابن ماجة وهو واه، وفى لفظ "الشفعة كنشط العقال إن قيدت ثبتت، وإن تركت فاللوم على من تركها" وهو قول الأوزاعي وأبي حنيفة والعنبري والشافعي في جديد قوله، وعن أحمد رواية ثانية أن الشفعة على التراخى. زوائد.

يعنى أو صالحني

(1)

أو كذب العدل

(2)

أو طلب أخذ البعض سقطت

(3)

.

والشفعة لاثنين بقدر حقيهما

(4)

(1)

(أو صالحني) هذا الصحيح من المذهب، وقيل لا تسقط اختاره القاضي وابن عقيل، لأنه لم يرض بإسقاطهما وإنما بالمعاوضة عنها، ومحل الخلاف في سقوط الشفعة، أما الصلح عنها فلا يصح قولًا واحدًا وبه قال أبو حنيفة والشافعي، وقال مالك يصح لأنه عوض عن إزالة ملك فجاز كأخذ العوض عن تمليك امرأة أمرها ولنا أنه خيار لا يسقط إلى مال فلم يجز أخذ العوض عنه كخيار الشرط وبه يبطل ما قاله.

(2)

(أو كذب العدل) فإن كذب فاسقًا لم تسقط لأنه لم يعلم الحال على وجهه.

(3)

(سقطت) شفعته، هذا المذهب وبه قال محمد بن الحسن وبعض أصحاب الشافعي، وقال أبو يوسف: لا تسقط.

(4)

(بقدر حقيهما) هذا المذهب، قال الحارثي: المذهب عند الأصحاب جميعًا تفاوت الشفعة بتفاوت الحصص وبه قال مالك، فدار بين ثلاثة نصف وثلث وسدس. فباع رب الثلث فالمسألة من ستة: لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب السدس واحد.

فإن عفا أحدهما أخذ الآخر الكل أو ترك

(1)

، وإن

اشترى اثنان حق واحد

(2)

أو عكسه

(3)

أو اشترى

(1)

(أو ترك) هذا المذهب وحكاه ابن المنذر إجماعًا وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة، لأن في أخذ البعض إضرارًا بالمشتري.

(2)

(حق وأحد) صفقة واحدة هذا المذهب وبه قال مالك والشافعي لأنهما مشتريان فجاز للتشريك أخذ نصيب أحدهما.

(3)

(أو عكسه) بعدد البائع والمشترى واحد فللشفيع أخذ أحدهما في أصح الوجهين.

واحد شقصين من أرضين

(1)

صفقة

واحدة فللشفيع أخذ أحدهما، وإن باع شقصًا

(2)

وسيفًا أو تلف

(1)

(من أرضين) فللشفيع أخذ أحدهما على الصحيح من المذهب، لأن الضرر قد يلحقه بأرض دون أرض، وهو من المفردات.

(2)

(وإن باع شقصًا) وبه قال أبو حنيفة والشافعي لأنه تجب فيه الشفعة إذا بيع منفردًا فكذلك إذا بيع مع غير. وقال مالك: تثبت فيهما. ولنا أن السيف لا شفعة فيه ولا هو تابع لما فيه شفعة فلم يؤخذ بها.

بعض المبيع

(1)

فللشفيع أخذ الشقص بحصته من الثمن. ولا شفعة بشركة وقف

(2)

، ولا غير ملك

سابق

(3)

، ولا لكافر على مسلم

(4)

.

(1)

(أو تلف بعض المبيع) ولو بفعل الله تعالى، وبه قال الثوري وأبو يوسف والشافعي، لأنه تعذر أخذ الكل فجاز له أخذ الباقي.

(2)

(بشركة وقف) على الصحيح من المذهب، لأن مستحقه غير تام الملك.

(3)

(ملك سابق) للرقبة لا لمنفعة كدار موصى بمنفعتها، لأن الشفعة إنما تثبت للشريك.

(4)

(ولا لكافر على مسلم) روي ذلك عن الحسن والشعبي، وقال مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي: له الشفعة، لعموم قوله عليه الصلاة والسلام:"لا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه". ولنا ما روى الدارقطني عن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا شفعة لنصراني" وهذا يخص عموم ما احتجوا به.

(فصل) وإن تصرف مشتريه بوقفه

(1)

أو هبته أو رهنه

(2)

لا بوصية سقطت الشفعة وببيع فله أخذه بأحد البيعين

(3)

، وللمشتري الغلة والنماء المنفصل

(4)

والزرع والثمرة الظاهرة

(5)

، فإن بنى أو غرس

(1)

(وإن تصرف مشتريه بوقفه إلى آخره) هذا المذهب في الجميع، لأن الشفعة تثبت في المملوك وقد خرج عن كونه مملوكًا، قال ابن أبي موسى من اشترى دارًا فجعلها مسجدًا فقد استهلكها ولا شفعة فيها. زوائد.

(2)

(أو رهنه) هذا أحد الوجهين: والوجه الثاني لا تسقط وهو المذهب.

(3)

(بأحد البيعين) فإن أخذ بالأول رجع الثاني على الأول بما دفعه له من الثمن وينفسخ البيع الثاني، وإن كان ثم ثالث فأكثر رجع الثاني على الأول والثالث على الثاني وهلم جرا، وإن أخذ بالأخير فلا رجوع واستقرت العقود.

(4)

(والنماء المنفصل) لأنه ملكه والخراج بالضمان.

(5)

(والثمرة الظاهرة) أي المؤبرة، ويبقى إلى الحصاد والجذاذ لأن ضرره لا يبقى بلا أجرة على المذهب، وقيل تجب في الزرع الأجرة، وعلم منه أن النماء المتصل كالشجر إذا كبر والطلع إذا لم يؤبر يتبع في الأخذ بالشفعة كالرد بالعيب.

فللشفيع تملكه بقيمته

(1)

وقلعه ويغرم نقصه

(2)

، ولربه

أخذه بلا ضرر

(3)

، وإن مات الشفيع قبل الطلب بطلت

(4)

وبعده لوارثه

(5)

ويؤخذ بكل الثمن

(6)

، فإن عجز عن بعضه سقطت شفعته. والمؤجل

(1)

(فللشفيع تملكه بقيمته) فتقوم الأرض مغروصة أو مبنية ثم تقوم خالية منهما فما بينهما فهو قيمة الغراس والبناء.

(2)

(ويغرم نقصه) أو يترك الشفعة، وبهذا قال الأوزاعي وابن أبي ليلى ومالك والشافعي وإسحق، لأنه يبنى ملكه الذي ملك.

(3)

(ولربه أخذه بلا ضرر) قال في الإقناع ولو مع ضرر ولا يضمن نقص الأرض، وقيل يضمن.

(4)

(بطلت) قال أحمد: الموت يبطل ثلاثة أشياء: الشفعة والحد إذا مات المقذوف والخيار إذا مات الذي اشترط له الخيار، روى سقوطها بالموت عن الحسن وابن سيرين والشعبي والنخعي، وبه قال الثوري وإسحق وأصحاب الرأي، وقال مالك والشافعي: يورث.

(5)

(وبعده لوارثه) لأن الحق قد تقرر بالطلب، ولذلك لا تسقط بتأخير الأخذ بعده.

(6)

(بكل الثمن) لما في حديث جابر أنه قال عليه الصلاة والسلام "هو أحق به بالثمن" رواه الجوزجاني فلو اشتراه من مدينة بمائة وهو وقيمته ثمانون لزم الشفيع مائة أحق به بالثمن.