‌[الأولى بحضانة الطفل أمه؛ ما لم تنكح] :) - الدرر البهية والروضة الندية والتعليقات الرضية - جـ ٢

(9 -‌

‌ باب الحضانة)

( ‌

‌[الأولى بحضانة الطفل أمه؛ ما لم تنكح] :)

(الأولى بالطفل أمه ما لم تنكح) ؛ لحديث عبد الله بن عمرو: أن امرأة قالت: يا رسول الله! إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وحجري له حواء، وثديي له سقاء، وزعم أبوه أنه ينزعه مني؟ فقال:" أنت أحق به ما لم تنكحي (1) "؛ أخرجه أحمد (2) ، وأبو داود، والبيهقي، والحاكم - وصححه -.

وقد وقع الإجماع على أن الأم أولى بالطفل من الأب.

وحكى ابن المنذر الإجماع على أن حقها يبطل بالنكاح، وقد روي عن عثمان أنه لا يبطل بالنكاح؛ وإليه ذهب الحسن البصري، وابن حزم، واحتجوا ببقاء ابن أم سلمة في كفالتها بعد أن تزوجت بالنبي صلى الله عليه وسلم.

ويجاب عن ذلك؛ بأن مجرد البقاء مع عدم المنازع لا يُحتج به؛ لاحتمال أنه لم يبق له قريب غيرها.

واحتجوا أيضا بما سيأتي في حديث ابنة حمزة؛ فإن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بأن الحق لخالتها، وكانت تحت جعفر بن أبي طالب، وقد قال:" الخالة بمنزلة الأم ".

ويجاب عن هذا؛ بأنه لا يدفع النص الوارد في الأم، ويمكن أن يقال: إن هذا يكون دليلا على ما ذهبت إليه الحنفية؛ من أن النكاح إذا كان لمن هو رحم للصغير (1) ؛ فلا يبطل به الحق، ويكون حديث ابنة حمزة مقيدا لقوله صلى الله عليه وسلم:" ما لم تنكحي ".

(ثم الخالة) أولى بعد الأم ممن عداها؛ لحديث البراء بن عازب في " الصحيحين " وغيرهما: أن ابنة حمزة اختصم فيها (2) علي وجعفر وزيد، فقال علي: أنا أحق بها؛ هي ابنة عمي {وقال جعفر: بنت عمي وخالتها؛ تحتي} وقال زيد: ابنة أخي! فقضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم لخالتها وقال: " الخالة بمنزلة الأم "(3) ؛ والمراد بقول زيد: ابنة أخي؛ أن حمزة قد كان النبي صلى الله عليه وسلم آخى بينهما.

ووجه الاستدلال بهذا الحديث: أنه قد ثبت بالإجماع أن الأم أقدم الحواضن، فمقتضى التشبيه أن تكون الخالة أقدم من غيرها؛ من غير فرق بين الأب وغيره، وقد قيل: إن الأب أقدم منها إجماعا، وليس ذلك بصحيح، والخلاف معروف، والحديث يحج من خالفه.