‌قاعدة" يحتمل في الدوام ما لا يحتمل في الابتداء - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ٢

‌

‌كتاب الجزية

‌

‌فائدة: ما منع الكفار من جزيرة العرب هل هو لشرف البقعة أو لكونها مجمع العرب

؟ فيه خلاف في صور (1):

- منها: الطرق الممتدة بين مخالفيها إن علل بشرف البقعة، منعوا (2) وهو الأظهر عند الغزالي.

- ومنها: إلحاق اليمن بجزيرة العرب؛ حيث قيل (3): إنه ليس منها (4) إن علل بالاجتماع (5) منعوا منه.

‌

‌قاعدة

" يحتمل في الدوام ما لا يحتمل في الابتداء

، وقد يحتمل في الابتداء ما لا يحتمل في الدوام" (6).

القسم الأول: [فيه صور الأولى: عقد الذمة لا يُعقد مع (7) تهمة الخيانة، ولو

اتهمهم بعد العقد لم] (1) ينبذ إليهم عهدهم؛ بخلاف الهُدنة (2)، فإنه ينبذ فيها العهد (3) بالتهمة.

- ومنها [وهي الثانية](4): إذا قلنا: لا تصح هبة العبد الآبق، فلو أبق الموهوب فهل يمنع رجوع من ملك الرجوع؟ وجهان؛ لأن الرجوع نوع نيابة.

- ومنها [وهي الثالثة](5): قال القاضي في تعليقه في نكاح المشرك: قال أصحابنا: كل امرأة جاز [ابتداء](6) نكاحها (7) في الإسلام جاز للمسلم إمساكها بعقد [179 ن / ب] مضى في الشرك، وهذا مطرد، قال: وينعكس إلا في مسألتين ذكرهما البغوي.

الأولى: لو أسلم الزوج وأحرم ثم [أسلمت](8)[أُحِل](9) له إمساكها في حالة الإحرام دون ابتداء النكاح وهو محرم.

الثانية: إذا أسلم الزوج ووطئت المرأة بشبهة ثم أسلمت، له إمساكها، وفي الابتداء إذا كانت معتدة عن الغير لا يجوز نكاحها، وأبطل القفال هذا الاستثناء [وقال] (10): أما مسألة الإحرام فقد فتشنا كتب الإمام الشافعي فما وجدناها

منصوصة ووجدنا ما يدل على خلافها، فإنه نص على أنه لو أسلم وامرأته متخلفة (1)، فارتد ثم أسلمت [المرأة] (2) قال: إن عاد إلى الإسلام قبل انقضاء عدتها من وقت إسلامه فهما على النكاح، فما جَوَّز [الإمساك](3) في حال الردة، وكذا حال الإحرام.

قال القاضي: ليس هذا كالردة، فإنها تنافي الرجعة، والإحرام لا ينافيها، وهذا فرق الحكم، والقفال منع رجعة المحرم كما هو أحد الوجهين، وقال في مسألة الموطوءة بشبهة:[إن ذلك يلتبس؛ لأن عدة الموطوءة بشبهة](4) لم تجب بعد؛ لأنها كانت في مدة التربص، فأشبهت الرجعية إذا وُطئت بالشبهة، فإن عدة الشبهة [بقيت](4) دينًا في ذمتها إلى أن تنقضي عدة الزوج، وبيان (5) مسألتنا: لو حبلت من وطئ الشبهة (6)، فحينئذ لو أسلمت لم يكن للزوج إمساكها كالابتداء.

قال القاضي: هذا لا يصح [لأنها](7) إنما تكون في عدة التربص لو لم تسلم قبل انقضاء عدتها، فأما [163 ق/ ب] إذا أسلمت تبين أن الفرقة ما وقعت بينهما، وأن عدة الوطء بشبهة تجب عليها من حين الوطء بالشبهة بخلاف الرجعية؛ لأن بالطلاق تبينا وقوع الفرقة بينهما، ولهذا لا يجب عليها عدة الوطء بالشبهة في الحال.

قال القاضي: إلا أنه يمكنه أن يجيب بأن يقول: قيل: إن أسلمت كنا (1) نعتقد

أنها في عدة التربص، ولهذا لا يجب عليها عدة أخرى في الحال.

الرابعة: لا يجوز للحر نكاح الأمة الكتابية، ولو أسلم الحربي (2) فالمشهور أنه لا يجبر زوجته الحربية وتستبرئ، ولو كانت حاملًا ففي استرقاقها وجهان أصحهما: الجواز، فإن استرقت انفسخ نكاحها، وقيل: لا، وإن كان ابتداء نكاحها باطلًا (3) لوقوع [180 ن/ أ] الرق في الدوام.

الخامسة: إذا وجد طول حرة ومعه أمة، أو أمن العنت فلا يفسخ نكاح الأمة.

السادسة: لو أسلم الحربي واسترقت زوجته بعد الدخول، فالأظهر: انقطاع النكاح، والثاني: يتربص إلى انقضاء عدتها (4)، رجاء زوال الكفر والرق، فلو زال الكفر دون الرق والزوج [ممن](5) لا يحل له نكاح الإماء ابتداء فوجهان، وجه الجواز: القياس على ما إذا أسلم الكافر وتحته أمة وهو موسر فإن (6) له إمساكها.

السابعة: إذا قلنا: الملك في الوقف للموقوف عليه، لا تزوج الأمة الموقوفة عليه اتفاقًا، ولو وقفت زوجته عليه انفسخ النكاح على المذهب، وقيل: لا (7).

الثامنة: الأب لا ينكح أمة ابنه، ولو اشترى ابنة زوجته ففي الانفساخ وجهان،

الأشبه: الانفساخ، وقطع بعضهم بمقابله.

قلت: لكن الأصح المنع، بخلاف ما إذا ملك مكاتب (1) زوجة سيده، فإن الأصح الانفساخ، وفرق بأن تعلق ملك المكاتب (2) فوق تعلق الأب بمال ابنه، فحدوث ملك المكاتب يقرب من ملك الشخص زوجة نفسه.

- صور أخرى:

الأولى: لو ملك عبدًا له عليه دين، فهل يسقط الدين؟ فيه وجهان (3).

أحدهما: نعم، كما لا يثبت له على عبده [دين](4) ابتداء، وأصحهما: لا، إذ (5) للدوام من القوة ما ليس للابتداء.

الثانية (6): نكاح المعتدة والمحرمة لا ينعقد ويحتمل طريانه في أثناء (7) النكاح، كما لو اعتدت عن وطء شبهة.

الثالثة: المتيمم إذا رأى الماء في [164 ق / أ] أثناء الصلاة أتمها إن كانت مما يسقط فرضها بالتيمم، وهو مانع في ابتداء الصلاة.

الرابعة: وُجدان الرقبة في صوم الظهار والكفارة والقتل والصوم (8) مانع من ابتداء الصوم دون دوامه، [قاله الشيخ عز الدين](9).

الخامسة: [توقيت النكاح مانع في ابتدائه، دون دوامه](1) إذا قال: أنتِ طالق غدًا أو بعد شهر، خلافًا للإمام مالك.

السادسة: إذا وجد عين ماله عند من أفلس (2) فهو أحق به إذا كان الدين حالًّا، فلو كان مؤجلًا وحل في أثناء الحول، فليس له الفسخ على وجه.

السابعة: اشتراط [اجتماع](3) العدد (4) في ابتداء (5) صلاة الجمعة لا شك فيه، وفي الدوام (6) كذلك على الأظهر، ووجه مقابله (7): أن الشيء قد يشترط في الابتداء دون الدوام كالنية في الصلاة وغيرها.

الثامنة [180 ن/ ب]: إذا أذنت المرأة لأحد وليين في التزويج من زيد وأذنت لآخر في التزويج من عمرو وجوزناه، فعقد كل [واحد](8) منهما النكاح، وأشكل السابق، ولم يعرفه، فالنكاحان باطلان لتعذر الإمضاء؛ إذ ليس أحدهما أولى من الآخر، ولو سبق [واحد](9) معين ثم اشتبه، وجب التوقف حتى يتبين، وليس لأحدهما غشيانها (10) ولا لثالث والحالة هذه، ومن صورتها (11) تحقق اليأس من التبين.

التاسعة: إذا أسلم العبد في دوام ملك الكافر لم ينفسخ العقد، ولو كان [مسلمًا](1) في الابتداء لما تصور ملكه بهذا البيع.

العاشرة: ولو أسلم في مفقود (2) عند [المحل](3) لا يصح وفاقًا، فلو أسلم فيما يؤمن انقطاعه ثم انقطع في محله، ففيه قولان، [أو وجهان](4).

قلت: أصحهما: عدم (5) الانفساخ.

الحاديه عشرة: النوافل التي يمكن فعلها في السفر الطويل راكبًا وماشيًا، وفي اشتراط استقبال القبلة في ابتداء الصلاة أوجه، أصحها:[أنه](6) إن سهل الاستقبال وجب (7)، وإلا فلا (8).

إذا عرفت ذلك فدوام [قيام](9) الصلاة لا يجب استقبال القبلة فيها.

الثانية عشرة: جواز رهن ما يتسارع إليه الفساد بشرط [بيعه](10) عند الإشراف قبل حلول الدين المؤجل وجعل ثمنه رهنًا، فلو اتفقا في غير هذه الصورة في أثناء (11) الرهن على رهن غير المرهون هل لهم ذلك؟ فيه وجهان وعللوه بذلك.

الثالثة عشرة: رهن [164 ق/ ب] ما يتسارع إليه الفساد لا يجوز بدين مؤجل، ولو رهن غيره ثم طرأ ما يعرضه للفساد لم يفسد.

الرابعة عشرة: لا يصح رهن العبد الجاني إذا تعلق برقبته أرش جناية مالية في الأصح، ولو جنى المرهون لم ينفسخ، بل إن عفى المجني عليه استمر، وإلا فإن فداه السيد فذاك، وإلا بيع منه ما يؤدي الأرش، وإن تعلق برقبته قصاص جاز رهنه كما يجوز بيعه، فلو رهنه ثم عفا المستحق على مال فهل يكون كتعلق (1) الأرش بالابتداء حتى يتبين فساد الرهن؟ فيه وجهان، وإن قلنا: يتبين الفساد، فلو حفر العبد بئرًا فتردى فيها إنسان بعد أن رُهن وتعلق الضمان برقبته، ففي تبين [181 ن/ أ] فساد الرهن، وجهان؛ لأن الحفر لم يكن سببًا تامًا بخلاف الجناية في الصور السابقة.

الخامسة عشرة: إذا اشترى دارًا ثم انفصل بعضُ بنيانها عن بعض قبل الأخذ بالشفعة (2) بالانهدام وسقوط الجدران، فهل يأخذ الشفيع الشقص (3)؟ وجهان، ويقال: قولان، أحدهما: نعم، لأن منقوليته عرضت بعد البيع وتعلق حق الشفيع به والاعتبار بحال جريان العقد، ولهذا لو اشتراها وانهدمت يكون النقص للمشتري كما لو كان في الابتداء، كذلك فأدخل الشقص (4) في البيع، فإنه لا يؤخذ بالشفعة.

السادسة عشرة: الإغماء يمنع الاعتكاف (5) ابتداء، وإذا طرأ في أثنائه (6) لا يبطل.

السابعة عشرة: الضمان والأمانة لا يجتمعان ابتداء على رأي المزني، فلو رهن المغصوب من الغاصب زال عنه الضمان عنده، وقد يجتمعان في الدوام فيما لو تعدى المرتهن على (1) الرهن، فإنه يصير ضامنًا، ويبقى الرهن بحاله، فعلى طريقة الجمهور لا فرق في اجتماع الأمانة والضمان بين [الدوام و](2) الابتداء، واختلفوا فيما [لو](3) أودعه عنده (4) هل يبرأ من الضمان؟ فمن يبرئه يرى أن (5) الضمان والتأمين لا يجتمعان ابتداء، بخلاف الدوام إجماعًا.

الثامنة عشرة: لو جنى [165 ق / أ] العبد المرهون على سيده خطأ لم يثبت له عليه المال [خلافًا لابن سريج، فلو جنى على وارث السيد ثبت له المال، فإن مات السيد قبل الاستيفاء فورثه فهل يثبت المال](6) أو يسقط؟ وجهان، أحدهما - وينسب للعراقيين-: أنه لا يسقط وله بيعه فيه، ويحتمل [في] (7) الدوام ما لا يحتمل [في] (8) الابتداء (9) وشبهوا الخلاف [بالخلاف] (10) فيما لو استحق له على عبده مالًا فاشتراه هل يسقط؟ ونظير ذلك: ما لو تزوج (11) العبد بحُرَّة

فاشترته (1) بعد المسيس ولم تكن قبضت المهر، فإنه ينفسخ النكاح، وهل يسقط المهر؟ فيه وجهان، أصحهما: لا.

واعلم أنه إذا استوى وجود الشيء ابتداء ودوامًا وهو الأصل (2)، فإما على وجه الجزم، نحو قطع نجاسة الماء القليل بطريان الكثرة عليه، وقطع النكاح بطريان الرضاع المحرم، [ووطء أبيه](3) أو ابنه زوجته بشبهة، وبوطئه (4) أمها أو ابنتها بشبهة، وطريان ملك الزوج (5) للزوجة أو بعضها وبالعكس.

وإما على الأصح؛ كطريان الكثير [181 ن / ب] على الماء القليل المستعمل وطريان النقاء (6) على المستحاضة في أثناء (7) الصلاة، وطريان (8) الردة على المحرم فيبطل نسكه، [وطريان قصد المعصية على سفر الطاعة وعكسه](9)، وطريان نقصان عدد الجمعة في أثنائها كالانفضاض، وإذا طولب المولي بالفيئة أو بالطلاق، فوطئ ولم ينزع كما غيب بل مكث، فالأصح: لا حد، لأن ابتداءه كان مباحًا.

[القسم الثاني: أن لا ينزل منزلة الابتداء، وهذا هو الخارج، وهو أيضًا على ضربين: أحدهما: أن يكون ذلك](10) جزمًا، وهو قليل مثل طريان الإحرام (11)

والردة وعدة (1) الشبهة على النكاح، وطريان الإسلام على السبي، فإنه (2)[لا](3) يزيل الملك، وطريان اليسار، ونكاح الحرة، والأمن من العنت على حر نكح أمة بالشروط، خلافًا للمزني في اليسار ونكاح الحرة، وطريان إباق العبد، فإنه لا يفسخ البيع مع كون الإباق يمنع صحة البيع ابتداء، ولو ابتلت الحنطة المرهونة وتعرضت للفساد لم ينفسخ الرهن، وإن قلنا: رهن (4) ما (5) يتسارع إليه الفساد باطل، ولو رأى المتيمم الماء في أثناء الصلاة أتمها إن كانت مما يسقط فرضها بالتيمم، وهو مانع في الابتداء.

ولو أسلم عبد الكافر لم ينفسخ عقد (6) البيع، بخلاف ما لو كان مسلمًا ابتداء.

وبقي قسم فيه خلاف، والأصح أنه لا يترك وهو أكثر (7) من القسم قبله [كما تقدم](8)؛ كالقدرة على الماء في أثناء الصلاة، ونية التجارة بعد الشراء، وطريان ملك [165 ق/ ب] الابن على زوجة الأب (9)، فإنه لا ينفسخ النكاح وإن كان ملك الابن مانعًا (10) من عقد الأب، ومثله إذا تزوج العبد جارية ولده ثم أعتق، وإذا بنى جدارًا مائلًا فسقط ضمن به، بخلاف ما إذا مال (11) بعد أن بناه مستويًا على

الأصح (1)، ولو سفه في الدين دون المال لم يحجر عليه في الأصح، وإن قلنا: لو قارن ذلك البلوغ لاقتضى دوام الحجر، ولو جرت قسمة ثم استحق جزءًا شائعًا (2) لم يبطل في (3) غيره على (4) الأصح، ولو أراد بعض الشركاء في الابتداء أن ينفرد بالقسمة لم يمكن، والقاعدة المشهورة التي أشار إليها الإمام في باب التفليس:"أن ما منع الدوام منع الابتداء"، واستثنى ابن الرفعة منها:

" [إلا لقرابة] (5) تمنع دوام الملك [182 ن/أ] دون ابتدائه"، وألحق شيخنا (6) بها الجنون، فإنه [يمنع](7) دوام أجل (8) الدين على قوله، ولا يمنع ابتداءه على ما قاله الإمام، ومثله يأتي في الفلس، وقد يقال (9): القاطع طريانهما و [أما](10) القرابة فليست مانعة للملك بل (11) موجبة للعتق، بدليل قوله صلى الله عليه وسلم:"فيشتريه فيعتقه"، فملكه كعتقه (12) قاطع لا مانع.

ومن ذلك إذا زوج عبده بأمته فلا مهر، وقيل: يجب ثم يسقط.

- ومنها: لو وجب القصاص على رجل فورثه ولده، قيل: يجب ثم يسقط [وقيل: لا](1).

- ومنها: لو أحرم [ثم](2) زال ملكه عن الصيد على الأصح، ولو اشتراه (3) صح في وجه.

- ومنها: لو تكفل ببدن ميت صح، أو حي فمات انقطعت الكفالة في وجه.

- ومنها: على وجه لو أحرم مُجامعًا انعقد صحيحًا (4).

ثم لو نزع في الحال صح، وإلا فسد، ولو صدر الجماع في أثناء الإحرام أفسده.

- ومنها: إذا أذن لجاريته ثم استولدها، ففي بطلان الإذن خلاف، قال الرافعي: واتفقوا على أنه يجوز أن يأذن [ابتداءً](5) للمستولدة.

وليمر من ذلك ما عده بعضهم (6): ما لو تناديا بالبيع متباعدين، فإنه يصحُّ.

قال الإمام: ويحتمل أنه لا يثبت لهما (7) خيار المجلس؛ لأن طريان التفرق قاطع [له](8) كالمقارن يمنع ثبوته (9)، قال: ويحتمل أن يقال: يثبت ما داما في

موضعهما، انتهى.

فعلى هذا اغتفر في الابتداء ما لو وقع في الدوام لم يغتفر كذا قيل، وليس بجيد؛ لأن هذا ليس بتفريق بل هو مجلسهما، والتفرق [166 ق/ أ] عندنا (1) الانفصال عن مجلس العقد (2).

ويلغز بذلك فيقال: اثنان تعاقدا البيع فثبت لهما خيار المجلس (3)، فلما اجتمعا زال، وليس من ذلك (4) ما إذا طلع الفجر على الصائم وهو مجامع فنزع صح صومه، ولو جامع في أثنائه بطل، فإن المغتفر في الابتداء النزع، فلم (5) يحصل به فطر، وفي الدوام الفطر لا يحصل بالنزع بل بالإيلاج.

وكذا من علق الطلاق على الوطء، فإن الطلاق يقع أول الإيلاج، واغتفر الإيلاج ابتداءً للبينونة ولم يغتفر دوامه، بل يجب النزع، وقد يقال: الإيلاج لا يصادف [مثله](6)، ولذلك التفات على العلة هل هي مع المعلول؟ ولو قيل به، فالعلة نفس الإيلاج [182 ن / ب][لا](7) ابتداؤه، [إلا أن يقال: ذات الإيلاج لا ابتداء لها] (7) ولا انتهاء، وفيه بحث.