‌قاعدة" الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ٢

ابن حزم، وأطلق داود في رسالته إلى المزني إنكاره، ويسمي الأقيسة الجلية الاستنباط.

‌

‌قاعدة

" الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد

" (1).

وإلا لما استقرت الأحكام واختل النظام، قال الكرابيسي في الشهادات: قال قائل من السفهاء: يجب على كل حاكم أن يبطل كل حكم حكم به من كان قبله إذا كان يرى خلافه، وهذا قول من [لا](2) حظ له في الإسلام، وعلى المسلمين أن يسبوه، واحتج هذا السفيه يرد على قضاء شريح في ابني عم أحدهما أخ لأم والآخر زوج أن (3) الميراث بينهما نصفان (4)، فقال: علي بالعبد فأتى به فقال: قضيت بكتاب الله وبقوله: {وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ} [الأنفال: 75].

فقال: هل لا قال: للزوج النصف وله (5) ما بقي ثم أعطى (6) الزوج النصف وللأخ للأم (7) السدس، وما بقي بينهما نصفان، وابن سريج لا يقول في مسألة الاجتهاد في الأواني ينقض الاجتهاد بالاجتهاد، وإنما الأصحاب ألزموه به وهو يدفعه بأن هذا حكم جديد، وهذه قضية مستأنفة فلا يؤثر فيها الاجتهاد الماضي (8)،

"إنما يكون قائلًا بالنقض لو ألزمه بإعادة الصلاة الأولى، وهو وجه حكاه الدارمي في "استذكاره".

فرع: ما أسلفناه من أن الحكم في الاجتهاد بأنه لا ينقض ادعى قوم منهم ابن الصباغ الإجماع عليه، وقال صاحب "التنبيه" فيما إذا ادعى على المعزول الجور في الحكم: أن الحاكم ينظر، فإن كان مما يسوغ فيه الاجتهاد ووافق رأيه لا ينقضه، وإن خالفه فقولان، أحدهما: ينقضه، والثاني: لا ينقضه، قاله في "التصحيح"، وأنه إذا حكم غيره ممن يصلح للحكم بما سبق فيه الاجتهاد، وخالف رأيه أمضاه ولا ينقضه، وهذا أولى من تغليط الشيخ، وأن ذهنه انتقل من القولين [السالفين](1) الذين حكاهما المحاملي، وعبر عن الإعتراض (2) بالنقض وعن الإمضاء بعدمه، وبعضهم قال: الضمير عائد على المعزول في رأيه وعليه مشي ابن الرفعة، وعلى هذا فالأصح النقض؛ لأنه الذي حكاه عن الأصحاب قالوا: لأنه حكم بخلاف مذهبه، قال: ووجه عدم النقض أن تصرف الحكام محمول على الصحة، فلعله نظر دليله إذ ذاك أو استصوبه، وقال: وهذا القول لم أره في مذهبنا هكذا، ولكن قواعدنا تقتضيه، ثم برهن له: كل حق يصح التوكيل فيه لا يجوز للحاكم أن يخلص فيه الممتنع ما أمكن التوصل إليه، [كالديون](3) فيتولى الحاكم البيع بنفسه أو بأمين، ذكرها الماوردي في كتاب الرهن، والذي رجحه الرافعي ثم النووي أن الحاكم يتخير بين البيع عليه وحبسه ويعزره حتى يبيع وهو إكراه بحق، وهو قول ابن الصباغ، والروياني، وابن أبي عصرون، وكذا قاله القاضي أبو الطيب وغيره إن شاء القاضي باع وإن شاء حبس وعزر إلى أن يبيع، وظاهر [إيراد](3) التنبيه في التفليس يعين البيع عليه، وبه صرح جماعات بكماله ظاهرًا بتبعية مستور بايعه

بثمره فيباع عليه، لاسيما إذا لزم من جبره على البيع تأخير لحق مدة لا يحتملها رب الدين، وقال ابن الرفعة: إذا لم يثبت عند القاضي ملك المفلس للأعيان بالبينة و [إلا اكتفينا](1) باليد فيظهر أن يجبره على بيعه (2)[بنفسه](3) أو توكيله لتعينه طريقًا لإيصال الحقوق (4) لأربابها، وقد يقال: إذا لم يجز للقاضي البيع كيف يجوز له الإجبار، [والإجبار](1) حكم صريح (5) بخلاف الفعل (6).

قاعدة

ذكرها الإمام في [باب](7) التفليس حاصلها: "أنه ليس كل ما يجوز للشاهد أن يشهد به يجوز للحاكم أن يحكم به"(8)، فإن الشاهد قد يبني على ظن غالب لا يبنى على مثله الحاكم صونًا لمنصبه عن التهمة، وذكر في الشهادة (9) بالإعسار والأملاك والتعديل وحصر الميراث أنها أمور لا يمكن استنادها إلى اليقين، فإن في الإعسار (10) هنا (11) لا سبيل معه إلى العلم اليقيني، وغاية التعديل هي (12) الأسباب

الخارجة، والأملاك بناء على ظواهر نصبها العلماء من اليد والتصرف، ثم قال: وكأنه يُشترط (1) إسناد الشهادة إلى [اليقين](2) فيما يمكن اليقين [فيه](3)، ومن لطيف الكلام في ذلك أن كل [ما](4) تستند الشهادة فيه [إلى](5) اليقين لو علمه القاضي بنفسه اختلف القول في جواز القضاء به بعلمه، وإذا انتهى القاضي فيما لا علم فيه إلى منتهى يشهد فيه كالأصول التي ذكرناها فلا يحل القضاء، وإن كان يحل له أن يشهد فيما أحاط به، وظهر عنده فليتأمل الناظر هذا، فإنه من أسرار القضاء.

وفيما ذكره نظر، ولم لا يحكم القاضي في الإعسار (6)، والملك، والميراث بعلمه كما يحكم (7) في التعديل، وقد يقال: التعديل حكم، فإن العدل مقبول القول على كل أحد، فأشبه الرواية، أما الإعسار، والميراث، والملك فأحكام على أشخاص معينين بما لا ينتهي إلى اليقين، فقويت التهمة فيه [فلو فرضنا انتهاءه](8) إلى اليقين خرج على القضاء بالعلم.

وقضية كلام الرافعي تخريج القضاء (9) في (10) هذه الثلاثة (11) على الخلاف أنه المختار عنده.

ثم أعلم أن المعنيَّ بالعلم في قول الأصحاب: (اليقين لا الظن [المؤكد])(1)(2)، والرافعي قال: إن الأئمة مثلوا القضاء بالعلم الذي [هو](3) محل القولين بما إذا ادعى عليه مالاً وقد [رآه](4) أقرضه أو سمعه أقر بمال، ومعلوم أن رؤية الإقراض وسماع الإقرار لا يفيد اليقين بثبوت الحكم به، فيدل أنه ليس المراد بالعلم اليقين بل الظن المؤكد، وقد يقال: المراد باليقين يقين السبب الذي به [الحكم وهو الإقراض أو الإقرار، ولو ظنهما ظنًّا مؤكدًا لم يحكم بلا خلاف](5)، وصرح الماوردي في الملك بأنه يجوز للقاضي، وتردد في الشاهد وفرق بأن الشاهد إنما يعتمد [العلم](6)، والقاضي يبني على الحجة، فالحاصل مراتب: يقين (7)، وسبب (8)، وهاتان فيهما القولان، وعلم حاصل بتواتر قيل على القولين، وقيل: يقطع بالجواز.

وحكم بالتعديل، المذهب: الجواز، وقيل: على الخلاف.

وإعسار (9) قال الإمام: لا يحكم بالعلم فيه، والمختار: نعم.

الملك: وحصر الورثة، يقتضي كلام الإمام أنه كالإعسار (10)، وهو أولى منه بإجراء الخلاف.

ثم التقويم (1) الأشبه عند الرافعي أنه على القولين، ويظهر من اختيار الإمام أنه كالإعسار (2).

واللوث: يعتمد العلم فيه، وليس من القضاء [بالعلم](3) في شيء.

الجرح: يعتمد العلم فيه [قطعًا](4).

[قاعدة](5)

" الأموال الضائعة يقبضها الإمام حفظًا لها [على أربابها] (6) "(7) فإما أن يبقيها [وإما أن](8) يبيعها ويحفظ ثمنها مفردة ومخلوطة بمثلها، فإذا ظهر المالك غرم له من بيت المال.

فيجب على القاضي قبول اللقطة إذا دفعها إليه الملتقط، وإن كان قد اختار التملك ثم مضى له، وأما حديث أنس أنه صلى الله عليه وسلم[مر](9) على تمرة في الطريق مطروحة، فقال:"لولا (10) أني أخشى أن تكون من تمر الصدقة لأكلتها"

خرجاه (1)، فإنما نفى أكلها فقط (2)، وقد يكون أخذها، وأيضًا والمراد مال يتطلع له (3) دون ما يُعرض عنه، ومن ثم لم يجب في اللقطة تعريف (4)[ما انتهى في القلة إلى حد يسقط تموله (5) كحبة حنطة، وإن](6) حاول (7) الرافعي تخريج وجه، ونازعه ابن الرفعة، وما لم ينته إليه (8) فالخلاف فيه شهير (9)(10).

ثم يستثنى (11) من هذه القاعدة صور:

- منها: إذا أقر لمنكر، فأصح الأوجه أن يترك في يد المقر كما كان، لأن يده تشعر (12) بالملك ظاهرًا، وقد عارض الإقرار الإنكار فسقط؛ إذ ما لا يعرف مالكه فهذا المُقر أولى بحفظه، ثم [هل] (13) هي يد ملك أو استحفاظ؟ والأشبه: الثاني،

وينبغي تقييده على هذا بالأموال، وهذا إذا كان المقرُّ به عينًا، وإن كان دينًا، فلا يؤخذ [بلا خلاف، وذكر ابن يونس أنه لا فرق](1) بينهما، قال الجويني: وموضع الخلاف فيمن أقر لمنكر، أما إذا قال: في يدي مال لا أعرف مالكه، فالوجه القطع بأن القاضي يتولى حفظه، وأبعد بعضهم فلم يجوز (2) انتزاعه هنا أيضًا، كذا نقل الرافعي هنا، وقال في باب دعوى الدم فيمن في يده مال حكم به، فقال: إنه مغصوب إن عيَّن صاحبه انتزع (3) منه، وإن لم يعين فهو مال ضائع (4) وفي مثله (5) خلاف مشهور.

وقال في باب الدعاوي: إن [من](6) في يده مال لو قال: هو لرجل لا أعرفه ولا أسميه أنَّ (7) الأصح أنه لا ينزع من يده، [وقال في باب الكتابة: فيما إذا أتى المكاتب بالنجوم فقال السيد: هذا حرام وحلف المكاتب، وأجبرنا السيد على القول أنه لم يكن عيَّن مالكًا، لم ينزع من يده] (8) على الصحيح.

-[ومنها: ](9) إذا كان المال الضائع في ذمة إنسان بأن جاء إلى القاضي (10)

وقال: في ذمتي مال لا أعرف مالكه، وقياس المذهب: بقاؤه في يده ويأتي فيه وجه من أن للآحاد انتزاع المغصوب، وهو فيما إذا خشي من بقائه في ذمته أو يده ظاهر.

[قاعدة](1)

" ليس كل ما لا يمنعه الحاكم إذا وقع يجيب (2) إليه أو يأذن فيه إذا طلب"(3).

ومن ذلك: الأصح [أنه](4) لا يجيب (5) الشركاء إذا طلبوا قسمة ما لا تبطل منفعته بالكلية [إذا كسر كالسيف، ولكن إذا قسموا بأنفسهم لم يمنعهم بخلاف ما تبطل منفعته بالكلية](6) كالجوهرة النفيسة.

-[ومنها: ](6) على القول أن المشرك إذا انتقل إلى دين يقر أهله عليه لا يقبل منه [إلا](6) الإسلام وفي قول: أو دينه الأول، ولا يقال له أسلم (7) أو عُدْ إلى ما كنت، بل يقال له: أسلم، فإن عاد إلى غيره تركناه.

-[ومنها](8): لا يجوز للحاكم الإجابة إلى بناء ما استهدم من الكنائس ولا

الإذن فيه، نبه عليه بعض شيوخنا (1) وكاد (2) يدعي فيه [الإجماع على ذلك](3)، وإن كان لا يمنع عند إعادة ما استهدم من كنيسة قديمة على الخلاف فيه.

قاعدة

" كل ما شرط [في] (4) الراوي والشاهد فهو معتبر عند الأداء لا عند التَحمُّل"(5) إلا في صور.

- منها: الشهادة على النكاح؛ فإن الشروط معتبرة أيضًا لتوقف الانعقاد على حضور عدلين، وإنما اكتفى بالمستور على الأصح، لأن ظاهرهما العدالة، ولهذا لو تبين (6) خلافها بطل على المذهب.

- ومنها: الصبي إذا تحمل الرواية فبلغ وأدى لا يقبل في (7) وجه، والأصح: القبول كما في الشهادة (8)، [بل](9) .................................

[إذا](1) أداها الصبي [فرد](2) ثم أعادها بعد البلوغ قبلت قطعًا.

- ومنها: إذا وكله في قضاء دين فأداه في غيبة الموكل وجب عليه الإشهاد، لكن الأصح الاكتفاء بشاهدين ظاهرهما العدالة أو شاهد واحد، فالاستثناء على وجه، وكذا [إذا](3) وكله في الإيداع فأودع ولم يشهد لم يضمن على الأصح.

قاعدة

" مستند الشاهد إذا (4) كان إخفاؤه يورث ريبة تعين [ذكره فلا تقبل الشهادة إلا يذكره، وإن كان ذكره يورث ريبة] (5) تعين إخفاؤه، فترد الشهادة عند ذكره، وإن لم يتعلق ريبة يذكره [ولا بإخفائه] (6) لم يضر (7) واحد منهما، وإن تردد النظر في أنه هل يورث ريبة؟ اختلف فيه"، وقد يطلب قرينة تدفع الريبة من موافقة مذهب (8) الشاهد للحاكم وفقهه ونحو ذلك (9).

فما يورث إخفاؤه ريبة: الجرح فلا يخفى اختلاف المجتهدين في أسبابه [ثم