فالحاكم [بخلافه] (1) ينقض حكمه، ومثل ذلك مخالفة حديث: "ذكاة - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ٢

فالحاكم [بخلافه](1) ينقض حكمه، ومثل ذلك مخالفة حديث:"ذكاة الجنين ذكاة أمه" وخيار المجلس والمصراة والعرايا (2).

‌

‌تنبيهات

أحدها: الحكم إنما ينقض (3) لتبين خطأ به، والحاكم منصوب، لأن الحاكم يحكم بالشرع، وأحكامه منوطة بأسباب تتعلق بوجودها (4)، ووجودها يثبت عند الحاكم بطريق شرعي، فالخطأ لا يعدو هذه المواضع الثلاثة:

أحدها: أن يكون في الحكم الشرعي بأن يحكم بخلاف نص أو إجماع أو قياس جلي فينقض لتحقق الخلل (5) في الحكم أي بطل ذلك ولم يقع صحيحًا (6).

ثانيها: أن يحصل (7) الحاكم على سبب غير موجود، فظن القاضي وجوده ببينة زور ونحوها، فإذا انكشف ذلك نقض إجماعًا في بعضها، ويختلف [في بعض](8)، والخطأ ههنا في السبب (9)، أو النقض إبطال تعلق الحكم بذلك المحل. ثالثها: أن يكون الخلل (10) في ...........................................

الطرق (1) كالحكم بشهادة كافرين، فإذا تبين نقض وإن كان المشهود به صحيحًا (2)، ولو حكم بشهادة فاسقين واعتقد عدالتهما، فالأصح النقض أيضًا كالكافرين.

الثاني: الخلل في الجهل ينقض قطعًا، وإن وافق الحق، ولا يتأتى فيه الخلاف في الهاجم في الماء، أو توضأ به من غير اجتهاد وصادف الطهور على الأصح؛ لأنه ثابت بالشرع فلا يتقدم على جهل بخلاف تصرف الإنسان لنفسه.

فرع: لو وليت القضاء امرأة ففي نفوذ قضائها وجهان حكاهما في "البحر" عن حكاية جده، وأن الإصطخري ذهب إلى النقض.

الثالث: وقع بمدينة أصبهان في حدود السبعين وأربع مائة [حكم](3) حاكم في حادثة باجتهاده، ولم يعلم بالنص فيها ثم وجدها كما حكم به، فأفتى شيخ [السادة](4) الشافعية بأصبهان في (5) ذلك أبو بكر محمد بن ثابت الخجندي بأن حكمه نافذ وهو الظاهر، و [أفتى] ابن الصبَّاغ فيما حكاه عنه ابن أخيه أبو منصور في "فتاويه" التي (6) جمعها من كلام عمه أنه ينفذ من حين (7) وجود (8) النص، فإذا (9) وجد خلاف ما حكم به، فالظاهر نقضه، وتردد فيه ابن الرفعة، قال: لأنه

ليس من باب العقود (1) التي تعتمد الظنون وإن بان الأمر بخلافه قال: وبهذا بخلاف ما إذا أذنت لحاكم في تزويجها بناء على أنه لا ولي لها، إلا الحاكم فبان أنها ابنته [لصلبه](2)، فإنه يصح لوجوده من أهله مع ظن الصحة.

قلت: قال الغزالي في "فتاويه": الأظهر في هذا البطلان معللًا بأن الرضى معتبر في هذه التصرفات، [والألفاظ](3) تراد للدلالة على الرضى ولا يدل اللفظ على الرضى في هذه الصور، ويشبه ما ذكره فيما إذا قال الغاصب للمالك (4): أعتق فأعتقه جاهلًا، وما ذكره فيما إذا قال لامرأته: أنت طالق وهو يجهل أنها امرأته، فإن له بحثًا في أن الطلاق لا يقع بنزع إلى هذا المأخذ والأصح فيها: النفوذ، ويقرب من المسائل ما لو خطب زيد إلى قوم، وعمرو إلى آخرين، ثم جاء زيد إلى الآخرين وعمرو إلى الأولين، وزوج كل فريق من جاءه، وقد قال ابن القطان فيما نقله الرافعي: إن المسألة وقعت في أيام ابن السائب ببغداد فأفتى الفقهاء بصحة النكاحين.

الرابع: إنما (5) يطلق المختلف فيه على ما فيه خلاف [لمن تقدم، وأما ما يقع لنا من صور المسائل وتتجاذب الآراء فيها، فلا يقال إنها من المختلف فيه، بل ينبغىِ أن ينظر فيها، فإن اتضح دليل عليها اتبع، وإلا فلا، وإن حكم حاكم فيها بحكم ولم يكن عليه دليل ينبغي جواز نقضه، وإن كان عليه دليل لم ينقض انتهى،

ومن خطه (1) نقلت، وقد تستغرب هذا ولا غرابة فيه، بل الأمر إن شاء الله كما قال، وعليه تحمل أقضية صدرت من شريح وغيره نقضها علي وغيره في مسائل لم يكن تقدم فيها خلاف] (2) ولا عليها دلالة قاطعة.

الخامسة: إذا نقض (3) بادر إلى تدارك حقوق الله تعالى، وأما حقوق الآدميين، فهل عليه تعريف الخصمين ليترافعا إليه فينقض الحكم؟ عن ابن سريج: لا، وعن سائر الأصحاب: الوجوب، ويظهر أن محل الخلاف فيما إذا كان الخطأ في الطَّريق، أما إذا [كان](4) في الحكم نفسه فيجب جزمًا دفعًا للعادة، وإن بان (5) بطلان الطريق فلا ينبغي أن يجب الإعلام لعدم فائدته.

السادس: وعدنا بذكر الصور التي اختلف الأصحاب [في النقض فيها](6)، فمنها:

- القضاء بصحة نكاح المفقود؛ وجهان، والأشهر كما قال الرافعي: نقضه، وهو ظاهر النص، والثاني: المنع، قال القاضي الروياني: وهو الصحيح، وقرب (7) من [هذا](8) الخلاف الخلاف في نقض (9)[حكم](10) من قضى بحصول الفرقة

في اللعان بأكثر الكلمات الخمس أو سقوط الحد عمن نكح (1) أمة ووطئها، ومراده بقوله (وقرب) يعني الروياني إنما هو في "بحره"، وعزاه للقفال، فقال: قال القفال عدَّ أصحابنا مسائل ينقض الحكم فيها.

منها: [حكم](2) من قال أكثر اللعان يقوم مقام الكل، وأن زوج الأمة لا يلاعن لنفي الولد، وأن لا قصاص بين الرجل والمرأة في الأطراف، وأن من تزوج بأمة ووطئها مع العلم بتحريمها لا يُحد، وأن النكاح بغير ولي جائز، والحكم بشهادة الفاسق، وبجواز بيع [أم](3) الولد، و [أن](4) لا تُقبل شهادة القاذف بعد التوبة؛ لأن الخطأ ظاهر في هذه بدليل قاطع، ونص الإمام الشافعي على نقض (5) الحكم في مسألة واحدة وهي الحكم بصحة نكاح امرأة المفقود، ومن أصحابنا من قال: لا ينقض حكمه في شيء من هذه المسائل، لأن الخطأ فيها [ظهر](6) بقياس الشبه، وهذا هو الصحيح، والنص في مسألة المفقود غريب، ولعلّه ذكره (7) تعليقًا للقول فيه، لا اعتقادًا (8) هذا آخر كلام "البحر"[ملخصًا](9).

- ومنها: قضاء الحنفي ببطلان خيار المجلس والعرايا بالتنفيذ (10) الذي

يجوزه، وفي ذكاة الجنين: قال الرافعي: [قيل](1): إنه منقوض (2) بظهور الأخبار وبعدها عن التأويلات التي يدعونها (3)، وكذلك في القتل بالمثقل؛ لأنه على خلاف القياس الجلي (4) في عصمة النفوس، وهذا ما أورده الإمام والغزالي، وبمثله أجاب المحققون في الحكم بصحة النكاح بلا ولي، وفي بيع أم الولد، وثبوت [حرمة](5) الرضاع بعد الحولين، وصحة النكاح بشهادة الفاسقين من غير إعلان، ونكاح الشغار، ونكاح المتعة، وفي الحكم بقتل المسلم بالذمي، وبأنه لا قصاص بين الرجل والمرأة في الأطراف، وبجريان التوارث بين المسلم والكافر، وبرد الزوائد مع الأصل [في](6) الرد بالعيب على ما ذهب إليه ابن أبي ليلى، ومن الأصحاب من منع النقض [وقال: هي مسائل اجتهادية] (7)، والأدلة فيها معارضة (8).

قال القاضي الروياني: وهو الصحيح، وكذلك ذكر القاضي ابن كج في الحكم ببطلان خيار المجلس، وبنقض قول من حكم بالاستحسان الفاسد، والذي يظهر في النكاح بلا ولي النقض لصحة الحديث فيه (9)، وقال الرافعي: إن الوجه في

قتل المسلم بالذمي عدم النقض، وإنما أخالفه فيه، فالوجه النقض لحديث البخاري (1):"لا يقتل مسلم بكافر".

- ومنها: قضاء القاضي بأن يقاد الوالد بولده، قال ابن سريج: ينقض حكمه؛ [أي](2) لصحة الحديث فيه، قال الرافعي: وليكن هذا الموضع الذي يساعد فيه الإمام مالك، قال ابن الرفعة: يعني أنه خلاف الإجماع، كأن بعضهم [قال] (3):

يقتل به مطلقاً، قال: ولو كان كذلك لم يحتج ابن سريج إلى البينة عليه، وابن كج قال قبله (4) في قتل الحر بالعبد: إنه (5) لا ينقض.

فرع: الخلاف الواهي لا يلتفت إليه؛ كالمحكي (6) عن الشيعة أو بعضهم يقول: إن الطلاق الثلاث لا يقع، فإذا (7) حكم به حاكم نقض على الصحيح، كما ذكره في "البحر" في أوائل الطلاق، ومُنصف من قال لا ينقض؛ لأن المسألة إجماع ولا اعتبار بالخلاف الحادث قال (8): وعلى النقض فإذا وطئها لزمه الحد، ولم يثبت نسب (9) ولا عدة، قال: وهو اختياري، والذي قاله

[الإمام](1) وقد أسلفنا عنه مسألة قضاء المرأة هل ينقض؟

فرع: يلزم من نقض ما ذكرنا (2) من الصور أن ينقض الحكم ببطلان الأوقاف لشهرة صحتها بين الصّحابة، والعصر الأول، وينبغي النقض في (3) حكم بيع الموقوف إذا انهدم، كما هو قول السادة الحنابلة، أو عوده إلى ورثة المواقف، كما هو قول محمد بن الحسن، ويلزمه أيضًا النقض في بطلان بيع المدبر لمخالفته الحديث الصحيح (4)، وبيع الخمر من الذهبي لمنابذته النَّهي عن بيع الخمر (5)، وإن قال النهي يوجب الصحة أو لا يقتضي الفساد فلم لا صححه من (6) مسلم، وإن حاول فرقًا فهو واهٍ، ومن قال: الربا لا يجري في دار الحرب بين مسلمين لم يهاجرا ولا [في](7) الحفنة (8) والحفنتين من الطعام، وأدلة الكتاب والسنة تردهما، وأن النبيذ يحل منه ما لا يسكر، وأن البائع ليس أحق بسلعته عند الفلس، وبيع المصراة، ومنع الفسخ بعيوب النكاح، وإسقاط الحد في إباحة الجواري، وأن الجماع (9) من غير إنزال [إلا](10) يوجب غسلًا، وأن الحامل المتوفى عنها زوجها لا

تنقضي عدتها بوضع الحمل، وأن ربا الفضل مع القبض في الصرف جائز، وأن الوقف يباع إذا تخرب، وأنَّه يناقل به وإن كان عامرًا إلى غير ذلك من المسائل (1) التي قيل (2) فيها بالنقض عندما بلغهم أن السادة الحنفية تنقض قضاء الشافعي في الحكم بشاهد ويمين (3)، وبالقرعة بين العبيد في العتق، وبحل (4) متروك التّسمية عمدًا، وبالبراءة في القسامة بيمين المدعي، فقال أصحابنا: قلتم فيما حكي عنكم (5): لا ينقض حكم المخالف نص الكتاب والسنة والقياس الجلي إذا لم يكن مجمعًا عليه، ثم نقضتم (6) موافق السنة المصرحة والأقيسة الصحيحة؛ كالحكم بالشاهد واليمين، والقرعة بين العبيد ونحوها، فكتب بنقض ذلك مع صحة الحديث فيه، ثم يحكم بالنكاح بلا ولي ونحوه مع منابذة الصريح بنطق المصطفى، وأحياناً (7) منه إذا رفع إلينا ولم ينقضه، ومن العجب العجاب إنكار ما وردت به السنة من (8) القرعة (9) في (10) إثبات حل الوطء بشاهدي زور لعلم الزوج الثاني الحال (11).

- ومنها: قول الخصم: إذا منع الذهبي من الجزية دينارًا انقطع عهده (1)، ولو هاجر لسب الله وسب رسوله أو دينه أو حرق المصحف وخرب المساجد لا ينقض.

- ومنها: إباحة القراءة (2) بالعجمية وعدم رواية الحديث بالمعنى فيما ذكر بعضهم.

- ومنها: إسقاطهم الحد عمن استأجر امرأة لإرضاع ولده [فزنا بها](3)، أو استأجرها ليزني [بها](4)، وإيجابهم الحد [على من وطئ](5) امرأة [في الظلمة](6) فإذا هي أجنبية.

- ومنها: [منعهم](7) السُّنة (8) الثابتة في إلحاق النسب بالعتاقة (9)، مع إلحاقهم نسب ولد امرأة تزوجها [وهو](10) بالمشرق ممن هو بأقصى المغرب، وبينهما من المسافة ما لا يقطعه القوي، وقال: تزوجت فلانة وهي طالق ثلاثة عقب القبول ثم جاءت بولد، فقالت: هو منه.