‌قاعدةالألفاظ المستعملة من الشارع - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ٢

العرف إذا استمر واطرد، قال بعضهم: وهذا الذي قاله فيه نظر.

وقوله: "عند ظهورها وشمولها" إن أراد بظهورها الظهور في العرف، فيكون التقدير أنه إذا اتفق الاصطلاح العرفي واللغوي فيعمل به فيما عدا هذا، فإن المراد بالظهور عدم الاضطراب.

‌

‌قاعدة

الألفاظ المستعملة من الشارع

أما الحروف (1)، فإنا لا نعلم أنه نقل منها شيء، وفي "نعم" بحث في قاعدة "أن السؤال والجواب هل هو كالمعاد لفظًا"(2).

وأما الأسماء فما وضعه الشارع بإزاء (3) الماهيات الجعلية فذلك معروف، وليسر من غرضنا، وأما غير ذلك، فسيأتي بعد الفعل، أما الفعل فثلاثة أقسام: ماض، ومضارع، وأمر، وما تأخر من الأسماء المتصلة بالأفعال، وهي ثمانية:

[أسماء](4) المصدرية، واسم الفاعل، واسم المفعول، والصفة المشبهة،

واسم التفضيل (1)، واسم الزمان، واسم المكان، واسم الآلة، وأما (2) الفعل المضارع فلم يستعمل في الشرعيات في شيء أصلًا إلا لفظة أشهد في الشهادة، فإنها تعينت، ولم يقم غيرها مقامها، [وكذلك](3) في اللعان (4)، سواء قلنا إنه يمين أو شهادة، أو فيه شائبة من هذا أو ذاك (5)، ويجوز في اليمين في: أقسم بالله، وأشهد، ولا يتعين فيها، ولا مدخل [له](6) في الإنشاءات.

وأما الفعل الماضي فيعمل به (7) في الإنشاءات [والعقود ما خلا الأخيرين، وهما الشهادة، واللعان، فمن الإنشاءات](8) التي يُعمل به (9) فيها: العقود والطلاق.

وأما فعل الأمر: فهو مسألة الإيجاب والاستحباب في العقود كلها، والطلاق، وكذا في كل موضع يعمل بالفعل الماضي على الصحيح.

وأما اسم الفاعل ففي الطلاق بلا خلاف في قوله: أنت مطلقة أو أنت طالق، ويتجه مثله (10) في:"أنت معتقة" ويعمل به في الضمان.

وأما اسم المفعول فيستعمل في الطلاق والعتق والوكالة ويقرب من هذا: أنت حرام وأنت حر، وأنت علي كظهر أمي.

وأما المصدر: فقد استعمل في الطلاق في قوله: "أنتِ الطلاق"، وهل هو صريح أو كناية؟ فيه خلاف.

قلت: الأصح: الثاني، ولا يبعد جريان مثل ذلك في العتق، وفي الضمان ذكروا في صيغة: أنا ضامن وكفيل وحميل، وفي:"قبيل" وجه: أنه ليس بصريح.

قال الرافعي: ويطرد في "الحميل" وما ليس بمشهور في العقد.

[فصل: ] قول الأصوليين إن كلام الشارع يحمل على معناه الشرعي ثم العرفي ثم اللغوي ثم الحقيقي ثم المجازي (1) نظيره من الفقه (2): أن الاعتبار في التقدير في المقدر في باب الربا بعصره (3) صلى الله عليه وسلم، فما كان مكيلًا تعين كيله، وما كان موزونَا تعين وزنه، وما جهل أمره الاعتبار فيه بالعرف على أشبه الأوجه الخمسة.

واختلفوا في هذا العرف، فالأحسن أنه عرف بلد البيع (4)، وقيل: أكثر البلاد (5)، وقد مر في أثناء قاعدة [في](6) أول كتاب الطهارة من هذا المجموع

كثير مما يتعلق بما نحن فيه، ولنستحضر (1) في (2) هذا المقام المواضع الكثيرة من باب الأيمان فيما مبناه (3) على العرف، حتى قيل: مبنى الباب على ذلك ولا حاجة إلى سرد ذلك.

والحاصل: أن في الفقه مواضع يرجع فيها إلى العرف جزمًا ومواضع يختلف فيها.

- منها: التفرق القاطع لخيار المجلس، حيث رجع فيه إلى العرف بلا شك، قالوا: لأنه ليس [له](4) في الشرع ولا في اللغة حَدٌّ فيرجع فيه إلى العرف، وهذا غير ما حكيته الآن (5) عن أهل الأصول.

- منها: ما لحظ (6) في ضابط العيب المثبت للخيار من أنه الوصف المذموم الذي يقتضي العرف سلامة المبيع منه غالبًا، ويخرج من هذا الضابط الوجه الذي حكاه بعض المتأخرين في "شرحه للتنبيه": أنه إذا وجد الجارية صائمة ثبت له الخيار، قد حكاه الرافعي، وقال النووي في أصل الروضة: إنه وجه (7) باطل.

- ومنها: ضابط المحقرات يُرجع فيها إلى العرف إذا جوزنا المعاطاة فيها، وحكى الرافعي عن والده أو غيره -الشك منه- أنه يضبط بما دون نصاب السرقة.

- ومنها: قدر القليل من الدم [المعفو عنه](8) وطين الشارع.

- ومنها: في ضابط القليل والكثير في الصلاة على رأي.

- ومنها: حد اليسار والتوسط (1) في حمل العقل (2) على ما رواه البغوي.

- ومنها: الكفاءة في النكاح.

- ومنها: كون الكيل (3) لا يبلغ (4) ما يتغابن الناس بمثله.

قلت: ومنها: الفرق بين المخالط والمجاور على وجه حكاه في "الكفاية" أيضًا في مسائل كثيرة (5):

- منها: الضَّبَّة الكبيرة، المختار الرجوع فيها إلى العرف، والمشهور:[أن](6) الكبيرة جزء كامل من أجزاء الإناء، وقيل: ما يلوح للناظر من (7) بعد، والتحقيق أن ذلك غير شافٍ (8).

قلت: وقيل: إن الكبيرة نصاب السرقة، كما ذكرته في "شرح المنهاج"، وهو غريب.

- ومنها: اللحية الخفيفة، قيل: يرجع فيها في خفتها إلى العرف، ورجحوا

أنها التي تُرى بشرتها (1) عند التخاطب، وقيل: ما وصل (2)[الماء](3) إلى منبتها بلا مبالغة.

- ومنها: أن العرف [كما](4) يتبع [في](5) الأحكام والأسماء يتبع في النقد، وحكى أبو منصور عن عمه ابن الصباغ أنه قال في "الكامل":"وإذا قال: بعتك هذه العين بعشرة أثواب، وأطلق وكان [له] (6) عرف فيصرف إليه كالنقدين"، وفي اتباعه في المسابقة بين الموقف والهدف، وفي ارتفاعه من الأرض خلاف، وإذا كان للرماة عادة في حَدِّ (7) القذف (8) فلا خلاف في تنزيل اللفظ المطلق عليها كما في النقد في المعاملات (9)، وفي [وجوب الثواب في هبة](10) الأدنى من الأعلى قولان في الجديد، رجح المشايخ أبو محمد [و](11) الروياني الوجوب، وخالف الجمهور، والثواب: قدر قيمة الموهوب، وقيل: ما [يكون](12) ثواب مثله عادة، وفي هبة المتساويين [خلاف] (13) الأصح: القطع بعدم الوجوب.

وإذا صرح بشرط الثواب فكافأه بما دون المشروط، وقلنا: إنه هبة فوجهان في الإجبار على القبول؛ لأن العادة فيه المسامحة.

قلت: الأصح أو الصحيح: لا يجب كما ذكره في "الروضة" من زوائده.

- ومنها: في "فتاوى القفال": أنه لو أعطاه درهمًا وقال: ادخل بهذا الدرهم الحمام، إن قاله تبسطًا على المعتاد فله صرفه في غيره، وإن كان ذلك لوسخ رآه فلا.

قلت: في "فتاوى القاضي": احتمال وجه إجزائه لا يتعين، وفرع عليه ما ذكرته عنه في "شرح المنهاج" فراجعه، وقد ذكرت فيه (1) فروعًا أخرى مهمة متعلقة بذلك فراجعها منه، ومثله الكفن، وهي ما إذا قال: خذ هذا الكفن، كفن فيه مورثك.

وفي مسألة ظرف الهدية، وما إذا بعث كتابًا إلى غائب أو حاضر هل يملك المكتوب إليه، والكل موضح (2) في الشرح المذكور في باب الهبة مفرقًا فراجعه منه.

- ومنها: مسألة الغسال، الأصح: أنه لا يتعين ولا يستحق الأجرة إذا لم يسم له أجرة، فيقال على هذا استحقاق المال هل يكفي بالعرف فيه.

- ومنها: إذا قالت زوجني وسكتت (3) عن المهر، ففعل ولم يذكر المهر فهل يكون تفويضًا صحيحًا؟ فيه خلاف، الأصح: ما قاله الإمام: المنع فعلى هذا ينعقد ابتداء بمهر المثل.